Legislación de debida diligencia obligatorio en materia de derechos humanos

English

[*]

por
Nicolás Bueno, Catedrático, Universidad de Zúrich
Nicolas.Bueno@uzh.ch

Descripción General

Desde la adopción en 2011 de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos (Principios Rectores ONU), varios estados han adoptado –por lo menos en parte- leyes nacionales destinadas a implementar la realización de un due diligence en materia de derechos humanos (ver Due Diligence en Derechos Humanos). Esta Nota de Enseñanza analiza las categorías de legislaciones nacionales que prevén llevar a cabo un due diligence en derechos humanos, destaca ejemplos recientes de legislaciones nacionales que exigen la ejecución de un due diligence en derechos humanos, y describe los enfoques para enseñar el tema.    

Algunas de estas leyes se enfocan únicamente en problemas y riesgos de derechos humanos específicos, tales como la esclavitud moderna o el uso de minerales de conflicto. Generalmente, las leyes que prevén de forma obligatoria la realización de un due diligence en materia de derechos humanos, pueden ser distinguidas de acuerdo con su propósito, y divididas en tres categorías:

  1. Leyes de divulgación obligatorias (véase Mandatory Human Rights Reporting).[1]
  2. Leyes de due diligence obligatorio, estrictamente definidas; y
  3. Leyes de due diligence en derechos humanos y responsabilidad.
Leyes de divulgación obligatorias

Diversas leyes nacionales obligan a las compañías a divulgar información relacionada con derechos humanos, tales como la Ley Transparencia en Cadenas de Suministro de California del 2010, la Sección 1502 de la Ley Dodd- Frank, la Ley de Esclavitud Moderna en U.K., la Directiva de la Unión Europea 2014/95 sobre la Divulgación de Información no Financiera y la recientemente adoptada Acta Australiana sobre la Esclavitud Moderna.[2] El propósito de estas leyes se limita a exigir a las corporaciones la divulgación sobre riesgos específicos. Algunas veces se aplican sanciones para garantizar tal objetivo.[3]

Leyes de debida diligencia obligatorio (definidas estrictamente)

En adición con las exigencias de divulgar, algunas leyes también exigen a las compañías cumplir con un estándar de conducta de due diligence en materia de derechos humanos, definido en la misma ley. Estas leyes describen la conducta que las compañías deberán adoptar bajo ciertas circunstancias. La mayoría de las leyes de due diligence obligatorio incluyen sanciones específicas ante el incumplimiento. Sin embargo, las leyes de due diligence obligatorio como se definen en esta categoría no tienen como objetivo garantizar el acceso a la reparación de las personas afectadas o la compensación del daño. Se debe distinguir de la tercera categoría presentada más abajo.

Por ejemplo, la Regla Final para implementación de la Sección 1502 de la Ley Dodd Frank, especifica los estándares para el due diligence que debe ejercerse una vez que la compañía ha determinado que usa minerales en conflicto. En consecuencia, las empresas deben seguir un marco de due diligence reconocido a nivel nacional o internacional, tales como la Guía de due diligence de la OCDE para las cadenas de suministro de minerales en áreas de afectadas por conflicto y de alto riesgo.[4] Sin embargo, la ley no implica una sanción específica por no cumplir con la conducta corporativa esperada.

El Reglamento Europeo 2017/921 también establece obligaciones específicas de due diligence para los importadores de ciertos minerales de conflicto.[5] Importadores sujetos a la regulación deberán cumplir con las obligaciones establecidas en los Artículos 4 a 7. En adición a los requerimientos de divulgar, los Artículos 4 a 7 establecen obligaciones con respecto al sistema de gestión, gestión de riesgos y auditoría de terceros. Con respecto a las sanciones, cada estado miembro de la Unión Europea designará a una autoridad competente responsable de llevar a cabo controles ex post, como se define en el Artículo 11. Sin embargo no existe un mecanismo de reparación para las personas afectadas.

Un tercer ejemplo de ley de due diligence obligatorio, tal como se ha definido de manera limitada en esta nota, es el Proyecto de ley de due diligence sobre trabajo infantil holandés.[6] En 2017, la cámara baja del Parlamento Holandés presentó una ley que obliga a las empresas a divulgar información y, a evaluar si los bienes y servicios se han producido con trabajo infantil, siguiendo la Guía Internacional de Trabajo Infantil para empresas. Si existe una presunción razonable de que se ha utilizado el trabajo infantil, se requiere a la compañía para que elabore un plan de acción acorde con los Principios Rectores de la ONU y que lo implemente. Se aplican sanciones administrativas y penales para garantizar la divulgación y la adopción, así como la implementación del plan de acción cuando sean necesarios.[7] Sin embargo, la ley en sí no implica una disposición específica de responsabilidad civil o penal corporativa por el uso de trabajo infantil. El proyecto de ley ha sido adoptado por el Senado y deberá entrar en vigor en 2022. 

Leyes de debida diligencia en derechos humanos y responsabilidad

En adición a las leyes de divulgación obligatoria y de due diligence, la tercera categoría de leyes abordada en esta nota contiene disposiciones de responsabilidad corporativa. Las leyes de responsabilidad corporativa por abusos de los derechos humanos definen condiciones bajo las cuales una corporación puede ser considerada civil o penalmente responsable por un daño, cuando no realiza un due diligence en materia de derechos humanos. Esta Nota se enfoca en las disposiciones de responsabilidad civil. En los países de derecho consuetudinario, la responsabilidad de la sociedad matriz o la responsabilidad en la cadena de suministro por abuso de derechos humanos, actualmente se discute por los tribunales nacionales en torno al concepto de deber de cuidado. Como resultado de la incertidumbre sobre la responsabilidad de la sociedad matriz y de la responsabilidad de las empresas contratantes por daños relacionados con los derechos humanos en la jurisprudencia,[8] Suiza y Alemania están discutiendo como clarificar el vínculo entre la falta de due diligence y la responsabilidad corporativa. Francia ha adoptado dicha ley.    

En Francia, la loi relative au devoir de vigilance establece una obligación de due diligence en materia de derechos humanos para las compañías de más de cierto tamaño.[9] El due diligence aplica con respecto a las operaciones de la compañía, las operaciones de las compañías que controla y las operaciones de subcontratistas o proveedores con quien mantiene una relación comercial. La ley expresamente establece una responsabilidad “por culpa” de las propias acciones y omisiones de la compañía sobre la base del agravio general de negligencia. En consecuencia, una compañía que incumpla con su deber de due diligence será responsable y obligada a compensar por el daño que el due diligence hubiera podido evitar.[10] En contraste con las leyes de due diligence obligatorio presentadas anteriormente, la Ley Francesa ofrece un mecanismo de reparación para las personas afectadas en forma de compensación.   

El segundo ejemplo es la Iniciativa de Responsabilidad Societaria Suiza,[11] que busca añadir un nuevo artículo de conducta empresarial responsable a la Constitución Suiza. De acuerdo con el texto de la iniciativa constitucional las compañías están obligadas a realizar un due diligence apropiado. Adicionalmente, las compañías serían responsables por el daño causado por sus subsidiarias.[12] Con el fin de evitar una votación popular, el Parlamento Suizo actualmente discute la adopción de un contraproyecto a nivel legislativo.[13] La contra propuesta, que continua pendiente, incluye una obligación de due diligence para empresas de más de cierto tamaño y disposiciones de responsabilidad específica para la sociedad matriz. En consecuencia, las sociedades matriz que deben cumplir con su obligación de realizar un due diligence son responsables por el daño causado por sus subsidiarias, salvo que puedan demostrar que ejercieron el due diligence requerido o que no pudieron influir en la empresa controlada.[14]      

Finalmente, en el acuerdo de coalición para la implementación del Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, el gobierno Alemán se ha comprometido a tomar medidas legislativas si para el 2020 menos del 50% de las empresas alemanas con más de 500 empleados han introducido un proceso efectivo de due diligence en materia de derechos humanos. Aún no se ha publicado una propuesta legislativa oficial.[15]

El Cuadro I, enumera las leyes nacionales destinadas a implementar due diligence en materia de derechos humanos en orden cronológico. Los compara a la luz de su propósito.

Cuadro I: Categorías de “Leyes empresariales y de derechos humanos” (en orden cronológico)[16]

Titulo (orden cronológico) Disposición de divulgación Disposición de debida diligencia Disposición de reponsabilidad (penal/civil)
California Transparency in Supply Chains Act, 2010 (US) X    
Dodd–Frank Act, sec 1502, 2010 (US) X X  
Federal Act on Private Security Services Provided Abroad, 2013 (CH)   X X
Directive 2014/95 on Disclosure of Non-Financial Information, 2014 (EU) X    
Modern Slavery Act, 2015 (UK) X    
Loi relative au devoir de vigilance, 2017 (FR) X X   X
Regulation 2017/821 on Supply Chain Due Diligence Obligations for Importers of [Minerals] from Conflict-Affected and High-Risk Areas, 2017 (EU) X X  
Modern Slavery Bill, in discussion, 2018 (AU) X    
Child Labour Due Diligence Proposal, currently in discussion (NL) X X  
Popular Initiative on Responsible Business and Parliamentary Counter-Proposal, currently in discussion (CH) X X   X

Estrategias Docentes

Existen diferentes enfoques de enseñanza para presentar la legislación nacional con el objetivo de implementar los Principios Rectores de la ONU. Un enfoque es comparar la legislación de diferentes países con respecto a sus propósitos. Como se presenta en esta nota, la legislación empresarial y de derechos humanos puede dividirse en categorías, como las leyes de divulgación obligatoria, las leyes de due diligence obligatorio, y las leyes que establecen mecanismos de compensación para las personas afectadas a través de la responsabilidad corporativa.  

Utilizar tales categorías ofrece una forma práctica de debatir leyes nacionales complejas para estudiantes de política y negocios, sin analizar a detalle las construcciones legales. Los estudiantes de política pueden, por ejemplo, enfocarse al contexto práctico y político de las diferencias en el alcance de la legislación o el por qué algunos países están aprobando leyes mientras que otros no. Los estudiantes de negocios pueden analizar más cuidadosamente el impacto práctico y esperado de cada tipo de legislación sobre la conducta empresarial.  

Los profesores en derecho pueden presentar la legislación con más detalle. La presentación del texto de las leyes requiere más tiempo, pero asegura una comprensión exacta de los textos. Por ejemplo, algunas leyes de divulgación obligatorias requieren un informe, mientras que en otras la empresa solo debe proporcionar una explicación clara y razonada para no hacerlo. El alcance de las obligaciones due diligence varía considerablemente de una ley a otra. Los profesores de derecho, así como en ética empresarial, pueden usar ejemplos prácticos para discutir en qué medida se aplicaría el due diligence en un caso práctico. Esto ayuda a los estudiantes a comprender la conducta que se espera de una empresa con respecto a sus propias operaciones dentro de un grupo corporativo y en su cadena de suministro. Finalmente, profesores de derecho, en particular en derecho de daños, pueden comparar los mecanismos de responsabilidad corporativa que distinguen diferentes tipos de responsabilidad como la responsabilidad por culpa directa o la responsabilidad por el daño causado por una empresa controlada.

Los objetivos de aprendizaje para estudiantes en cursos que presentan legislación empresarial y de derechos humanos, pueden incluir:

  • Conocer las discusiones sobre la implementación de due diligence de los derechos humanos corporativos según lo establecido en los Principios Rectores de la ONU a través de la legislación nacional.
  • Entender el enfoque de las leyes nacionales que buscan implementar due diligence en materia de derechos humanos.
  • Evaluar la medida en que dichas leyes reflejan el estándar de due diligence establecido en los Principios Rectores de la ONU. 
  • Entender y evaluar la diferencia entre las leyes nacionales empresariales y de derechos humanos.

Preguntas Clave

Generál

  • ¿Qué leyes nacionales empresariales o de derechos humanos han sido adoptadas o se encuentran en discusión?
  • ¿Cuáles son sus propósitos y enfoque?
  • ¿Cuáles son las diferencias entre las leyes con divulgación obligatoria, las leyes con due diligence obligatorio, y las leyes de responsabilidad corporativa por derechos humanos?
  • ¿En qué medida la legislación nacional refleja los Principios Rectores de la ONU?

Para estudiantes de derecho

  • ¿Cuáles son las sanciones legales contenidas en las leyes con obligación de divulgación y leyes con due diligence obligatorios?
  • ¿Cómo se define el “due diligence” en las leyes de due diligence obligatorio?
  • ¿Qué tipo de responsabilidad corporativa existen o se discuten con respecto a los abusos de los derechos humanos?
  • ¿Cuáles son las condiciones para establecer la responsabilidad corporativa por un daño relacionado con los derechos humanos en la legislación nacional?
  • Si redactara una legislación de due diligence de derechos humanos obligatorio, ¿Qué disposiciones incluiría? ¿Qué leyes existentes usaría como modelo?

Para estudiantes de negocios

  • ¿Qué conducta se espera de una compañía en las leyes de divulgación obligatoria, en las leyes de due diligence obligatorio y en las leyes de responsabilidad corporativa?
  • ¿Qué tipo de leyes tendrían el mayor impacto en la conducta de la empresa y por qué?
  • ¿Cómo se define “due diligence” en las leyes de due diligence obligatorio y en las leyes de responsabilidad corporativa, y qué significa en la práctica para la empresa?
  • ¿Qué medidas de organización deberá tomar una empresa con respecto a sus subsidiarias y proveedores, de acuerdo con estas diferentes leyes? ¿Son lo suficientemente precisas para las empresas?

Para estudiantes de política

  • ¿Por qué algunos países regulan la conducta de sus empresas multinacionales y otros no?
  • ¿Cómo estas leyes refuerzan o perjudican las normas internacionales no vinculantes establecidas por los Principios Rectores de la ONU?
  • ¿Cómo la adopción de estas leyes en un país afecta la política en otros países?
  • ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de adoptar leyes que únicamente cubran riesgos o problemas específicos, como la esclavitud moderna o el uso de minerales en conflicto?

Recursos Docentes

Notes

[*]Esta Nota Docente puede ser citada como:

Nicolás Bueno,, “Nota Docente: Legislación de debida diligencia obligatorio en materia de derechos humanos” en Manual Docente de Negocios y Derechos Humanos (Foro Docente de Negocios y Derechos Humanos), 2019), https://teachbhr.org/resources/teaching-bhr-handbook/teaching-notes/mandatory-human-rights-due-diligence/espanol/.

[1] Erika George, “Teaching Note: Mandatory Human Rights Reporting,” in Teaching Business and Human Rights Handbook (Teaching Business and Human Rights Forum, 2016), https://teachbhr.org/resources/teaching-bhr-handbook/teaching-notes/mandatory-human-rights-reporting/.

[2] Ibid.

[3] Véase, por ejemplo, Australia, “Australian Modern Slavery Bill 2018”, Sec 16, https://www.legislation.gov.au/Details/C2018A00153.

[4] Securities and Exchange Commission, Sec 1502 Final Rule, at 205. See Olga Martin-Ortega, “Human Rights Due Diligence for Corporations: From Voluntary Standards to Hard Law at Last?” Netherlands Quarterly of Human Rights 32 (2014): 66.

[5] EU Regulation 2017/821 of 17 May 2017, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32017R0821 (laying down supply chain due diligence obligations for Union importers of tin, tantalum, and tungsten; their ores; and gold originating from conflict-affected and high-risk areas).

[6] Holanda, “Child Labour Due Diligence Law”, www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34506_initiatiefvoorstel_kuiken.

[7] Véase Christine Kaufmann, “Menschen-und umweltrechtliche Sorgfaltsprüfung im internationalen Vergleich“ Pratique Juridique Actuelle (2017): 974.

[8] Véase Nicolás Bueno, “Multinational Enterprises and Labour Rights: Concepts and Implementation” in Janice Bellace and Beryl ter Haar, eds., Labour, Business and Human Rights Law (Edward Elgar, 2019).

[9] Francia, Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, 2017, http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0924.asp.

[10] Sandra Cossart, Jérôme Chaplier and Tiphaine Beau de Lomenie, “The French Law on Duty of Care: A Historic Step Towards Making Globalization Work for All” Business and Human Rights Journal 2 (2017) 317.

[11] Suiza, “Popular Federal Initiative on Responsible Business”, unofficial English translation http://konzern-initiative.ch/initiativtext/?lang=en.

[12] Nicolás Bueno, “The Swiss Popular Initiative on Responsible Business: from Responsibility to Liability,” in Liesbeth Enneking et al., eds., Corporate Responsibility, Human Rights and the Law (London: Routledge, 2018).

[13] Suiza, “Indirect Counter-Proposal to the Popular Federal Initiative on Responsible Business,” June 2018, unofficial English translation, http://www.bhrinlaw.org/180508-swiss-parliament-counter-proposal_unofficial_en-translation_updated.pdf.

[14] Nicolás Bueno, “The Swiss Responsible Business Initiative and its Counter-Proposal: Texts and Current Developments,” Business and Human Rights Journal Blog, December 2018, http://coreblog.cambridge.org/2018/12/07/the-swiss-responsible-business-initiative-and-its-counter-proposal-texts-and-current-developments/.

[15] Saskia Wilks and Johannes Blankenbach, “Will Germany become a leader in the drive for corporate due diligence on human rights?,” Business and Human Rights Resource Centre, February 2019, https://www.business-humanrights.org/en/will-germany-become-a-leader-in-the-drive-for-corporate-due-diligence-on-human-rights.

[16] Gráfico actualizado de Nicolas Bueno, supra, notas 8 y 12.