por
Karin Buhmann, Profesor en Negocios y Derechos Humanos
Departamento de Administración, Sociedad y Comunicación
Escuela de Negocios de Copenhague (Dinamarca)
Kbu.msc@cbs.dk
Descripción General
¿Qué es la debida diligencia en materia de derechos humanos?
La debida diligencia en materia de derechos humanos (DDDH) y otras llamadas “debidas diligencias en base a riesgos”, se preocupan por reducir y administrar riesgos causados por una compañía a la sociedad. Ésta se diferencia del concepto de debida diligencia por responsabilidad financiera o legal que es bien conocida para muchos abogados corporativos y estudiantes de derecho, así como para muchos funcionarios y estudiantes de administración. Este concepto se enfoca en reducir y administrar riesgos para la compañía por factores en la sociedad, por ejemplo en el contexto de fusiones y adquisiciones corporativas. Esta diferencia crucial ofrece un punto de partida para entender y enseñar DDDH, y por lo tanto para esta nota didáctica. Esta nota didáctica usa el término de debida diligencia en derechos humanos (o debida diligencia basada en riesgos) para distinguir la DDDH de la debida diligencia orientada a responsabilidad.
La debida diligencia para derechos humanos es un término introducido en el Marco de las UN para “Proteger, Respetar y Remediar el Daño”[1] y desarrollado por los Principios Rectores de las UN (PRNU).[2] El enfoque fue adoptado en la revisión 2011 de los Lineamientos de la OCDE para Compañías Multinacionales.[3] Es importante señalar, que los Lineamientos no solo aplican el término de derechos humanos. Al usar el término debida diligencia “en base a riesgos”, los Lineamientos expanden su aplicación a la protección laboral, ambiental, contra la corrupción y a la protección del consumidor. Debido a que muchos de los lineamientos disponibles han sido desarrollados por la OCDE, esta nota didáctica usa el término debida diligencia “en base a riesgos”, excepto cuando se refiere de forma explícita a los PRNU, el Marco de las UN u otros instrumentos especializados de derechos humanos.
La debida diligencia en base a riesgos se refiere al proceso de revisión/auditoría mediante el cual las compañías identifican, previenen, mitigan, responden y reparan el daño causado por sus impactos adversos. El proceso implica un número de pasos, cada uno de los cuales merece una atención específica en la enseñanza y en la práctica. La ejecución de debida diligencia en base a riesgos además presume que el estudiante o practicante está familiarizado con terminología especializada, como “leverage” que en el contexto sería la capacidad de influenciar para un fin, y “consulta (significativa) de partes interesadas”, y que es capaz de distinguir entre situaciones en las cuales una compañía causa y contribuye a los impactos adversos o está directamente vinculada mediante una relación de negocios.
Mediante la reducción de impactos sociales adversos, una compañía también reduce el riesgo para sí mismo que podría resultar en daño a la reputación o sanciones económicas por partes interesadas. Por lo tanto, ejecutar cabalmente un proceso de DDDH también podría servir como una herramienta de administración de riesgos para la compañía a fin de reducir riesgos como el daño a la reputación y potenciales pérdidas económicas.[4] Una guía interpretativa de las UN sobre la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos nota lo siguiente:
“Riesgos de derechos humanos” se refiere a los riesgos de tener un impacto adverso en los derechos humanos, así como riesgos para la compañía, aunque los primeros cada vez más conducen en los últimos.[5]
Así como los Lineamientos de la OCDE aplican a compañías que operan en o desde los estados de la OCDE o estados no pertenecientes a la OCDE que se adhieren a los Lineamientos, esto en principio aumenta la aplicación de debida diligencia basada en riesgos en operaciones de negocios alrededor del mundo. Desde la revisión de los Lineamientos en 2011, los temas relativos a la debida diligencia basada en riesgos se ha convertido en una causa mayor de quejas ante los Puntos de Contacto Nacionales (PCNs), los cuales son instituciones de queja estatales extra judiciales establecidos para manejar alegaciones de incumplimientos a los Lineamientos. (Para mayor información sobre los PCNs, consulte Quejas ante los Puntos de Contacto de la OCDE.) Los PCNs han evaluado y criticado los procesos de debida diligencia de compañías en diversos casos[6] y muchos casos de los PCN contribuyen con perspectivas sobre lo que se requiere de una compañía para llevar a cabo debida diligencia basada en riesgos.[7]
Esta nota didáctica está dirigida a instructores que enseñan DDDH y debida diligencia basada en riesgos general a estudiantes de escuelas de negocios y escuelas de derecho, o estudiantes de ciencia política, independientemente de si los estudiantes se especializan en estudios de administración o derecho. La nota está estructurada para proveer a los estudiantes de administración y política pública con un conocimiento básico sobre los PRNU (Consulte Introduciendo los Principios Rectores de las UN sobre Negocios y Derechos Humanos) que ellos podrían no tener; y estudiantes de derecho y política pública con un entendimiento del contexto de negocios y riesgos que usualmente será un punto focal para gerentes que conducen cambios organizacionales.
Origen de la Debida Diligencia en materia de Derechos Humanos
El Marco de las UN presenta la debida diligencia en materia de derechos humanos como un enfoque operacional respecto de la responsabilidad corporativa.[8] La introducción de la debida diligencia en materia de derechos humanos fue impulsada en parte por debates sobre el entendimiento e implicaciones del concepto de “esfera de influencia”, que ha sido tomado por administradores, académicos y los especialistas en derechos humanos de las UN durante consultas y en reportes[9] subsecuentes al desechamiento de las Normas de las UN por el Consejo de Derechos Humanos en 2004.[10] El reporte del Marco de las UN argumentaba que mientras “la esfera de influencia sigue siendo una metáfora útil para que las compañías piensen sobre sus impactos a los derechos humanos más allá del centro de trabajo y para que identifiquen oportunidades para apoyar los derechos humanos, lo cual es lo que el Compacto Global busca alcanzar,” se necesitaba otro enfoque para la responsabilidad corporativa de respetar derechos humanos.[11] Se estableció que este enfoque conlleva un enfoque basado en riesgos de los derechos humanos relacionados con compañías, con una visión para identificar, prevenir y/o mitigar el daño. El reporte enfatizó que la DDDH se relaciona con la administración de riesgos de una forma que apeló a la racionalidad de los administradores de negocios. Al mismo tiempo, también argumentó de una forma que apeló a los intereses de los gobiernos, en parte mediante la explicación y la promoción de la DDDH como importante para los estados como una medida para descargar su deber de proteger y que ellos pueden hacer esto mediante la emisión de una guía o requerimientos en la práctica.[12] Esta dualidad de estructura argumentativa contribuyó a generar apoyo para el concepto de la DDDH con representantes de empresas y de estados.[13] También apeló a los estudiantes de administración y a los estudiantes de derecho, así como a estudiantes de política con un interés en la dinámica discursiva que da forma al cambio en políticas. Los instructores pueden destacar activamente esto para alentar a los estudiantes a discutir y entender cómo comunicar y operar la DDDH.
El énfasis basado en riesgos sociales no significa que el proceso de DDDH debería únicamente cuidar los riesgos que no tienen consecuencias legales. La guía interpretativa de las UN sobre la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos nota que el proceso de debida diligencia de derechos humanos debería, por ejemplo, descubrir riesgos no legales y complicidad legal y generar respuestas apropiadas.[14] Estas respuestas varían dependiendo si existe un riesgo de que ocurra un impacto adverso o si un riesgo ha ocurrido. Un riesgo real requiere remediación. Un impacto potencial requiere acción para prevenir que los riesgos para los derechos humanos se materialicen o al menos para mitigar (reducir) lo más posible el alcance de éstos. Cuando sea inevitable algún impacto residual en los derechos humanos, esto también requiere remediación.[15]
La guía interpretativa también hace notar que “la debida diligencia ha sido definida como “cierto grado de prudencia, actividad o asiduidad, que puede debidamente esperarse, y puede ejercitarse de forma ordinaria, por una [persona] razonable y prudente bajo circunstancias particulares; que no se mide por un estándar absoluto pero que depende en los hechos relativos al caso especial”. En el contexto de los Principios Rectores, la debida diligencia en derechos humanos comprende un continuo proceso de administración que una compañía razonable y prudente necesita llevar a cabo, a la luz de sus propias circunstancias (incluyendo sector, contexto operativo, tamaño y factores similares) para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos.[16]
La guía de la OCDE para inversionistas institucionales[17] explica el enfoque societario de la debida diligencia basada en riesgos de la siguiente forma, estableciéndola de forma separada del enfoque corporativo comúnmente asociado con la práctica de la debida diligencia:
La debida diligencia tiene un significado específico de conformidad con los Lineamientos de la OCDE que difiere de la forma en que es percibida comúnmente en el contexto de las inversiones institucionales. Bajo los Lineamientos de la OCDE, “debida diligencia” es un proceso para identificar, prevenir, mitigar y buscar responsables para los llamados “impactos adversos” en materias cubiertas por los Lineamientos de la OCDE (como impactos en los derechos humanos, laborales, ambientales, corrupción y otros relacionados con la integridad, etc.). La debida diligencia bajo los Lineamientos de la OCDE debe ser continúa y constante, y dirigida a evitar y responder a los riesgos relacionados con temas cubiertos por los Lineamientos de la OCDE. En el contexto de las inversiones, sin embargo, la debida diligencia es generalmente concebida como un proceso que se conduce de forma previa a la realización de ciertas inversiones o al nombramiento de gerentes de activos para identificar y evaluar riesgos legales y financieros. Los lectores deben estar al tanto de los diferentes significados que se le dan a un mismo término ya que estos pueden ocasionar confusión o un mal entendimiento entre los profesionistas de las inversiones y las partes interesadas que discuten temas [sobre la conducta corporativa responsable (CCR)].[18]
La relevancia de un enfoque de debida diligencia basada en riesgo se destaca por la aceptación de la DDDH por otros instrumentos de gobernanza corporativa, incluyendo el Lineamiento Estándar de Responsabilidad Social ISO 26000[19], la Directiva de Reportes No Financieros de la UE, y de conformidad con el derecho nacional en algunos países.[20]
DDDR bajo los Principios Rectores de las UN
Los PRNU son el texto básico para enseñar sobre la DDDR. Cada Principio Rector (PR) se acompaña por un comentario explicativo. Para un mayor entendimiento de los antecedentes de la debida diligencia como tal, sus objetivos y como un elemento principal bajo el Pilar Dos (la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos), los instructores y estudiantes pueden encontrar muy útil estudiar el reporte del Marco de las UN y su adenda detallada que presentó y razonó la introducción de la DDDH.[21] Los estudiantes de administración de negocios y política que busquen textos doctrinarios de tipo normativo o de ciencias sociales pueden encontrar útiles estos reportes. Al haber sido desarrollados como resultado de estudios extensivos por autores académicos que trabajan de conformidad los estándares académicos establecidos, los reportes informan y resaltan los pasos específicos para la conducta corporativa establecidos en los PRNU. La guía interpretativa[22] emitida por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos adicional detalles para implementar la debida diligencia.
Cuando se enseña sobre la DDDH, se recomienda a los instructores que pidan a los estudiantes que lean el texto entero de los comentarios relacionados con los PRNU que tratan sobre la DDDH. El texto de los PRNU puede complementarse con discusiones teóricas y análisis sobre la aplicación de la DDDH, su idoneidad, la aplicabilidad del alcance desde varias perspectivas teóricas, así como otras fuentes teóricas y prácticas que expliquen la práctica de la debida diligencia basada en riesgos.[23] Las declaraciones y reportes que aplican o explican la debida diligencia basada en riesgos en un contexto práctico pueden ayudar a los estudiantes y a los gerentes a apreciar las implicaciones prácticas. Los comentarios emitidos en el contexto de las “instancias específicas” (quejas) manejadas por los Puntos de Contacto Nacionales de la OCDE (PCNs), que son instituciones estatales extra judiciales que entran en la descripción del Pilar Tres de los PRNU; casos manejados por las instituciones nacionales de derechos humanos; así como las quejas substanciadas por instituciones de remediación operacional que se organizan dentro de un contexto de negocios, son todos relevantes.
Los PRNU tratan la DDDH bajo el “Pilar Uno” y el “Pilar Dos”. El Pilar Uno fomenta que los Estados adopten recomendaciones de DDDH o incluso requerimientos para compañías como parte del Deber de Protección.[24] Estos pueden formar parte de la guía proporcionada por los Estados a las firmas sobre la forma de respetar los derechos humanos, algo que también es fomentado por los PRNU.[25] Los requisitos de la DDDH pueden ser particularmente relevantes en relación con firmas controladas o de cualquier otra forma relacionadas con el estado, pero no se encuentra limitadas a éstas.[26]
¿Qué es la DDDH?
La debida diligencia en materia de derechos humanos es un elemento central de la “responsabilidad corporativa de respetar” prevista por el Pilar II de los PRNU. Dado que los PRNU aplican a todos los Estados y a todas las compañías independientemente de su tamaño, sector, ubicación, propiedad y estructura, y sin importar si son transnacionales o si simplemente tienen operaciones nacionales,[27] la DDDH es importante para todas las compañías.
Dentro de los seis principios operativos bajo el Pilar Dos de los PRNU, cinco tratan sobre la DDDH, lo que habla de su importancia.
El proceso de DDDH comprende los pasos que una compañía debe tomar para identificar, prevenir, mitigar y responsabilizarse por la forma en que dirige su impacto sobre los derechos humanos. Esto se encuentra descripto por el PRNU 15(b) el cual debe leerse en el contexto del Principio Rector 15 completo y el cual es explicado en los Principios Rectores 17-21.
La guía interpretativa sobre la responsabilidad corporativa de respetar hace notar que:
En muchas compañías ya hay procesos establecidos para otras formas de debida diligencia (ambiental, salud y seguridad, etc.) que pueden ser tomados para crear procesos de debida diligencia para derechos humanos. Se debe tener cuidado en asegurar que dichos sistemas se adapten a la tarea particular de administrar los riesgos de derechos humanos de forma efectiva. Es importante para todas las compañías asegurar que el personal responsable de la debida diligencia en derechos humanos tenga las habilidades necesarias y oportunidades de capacitación. También deben tener influencia suficiente en la organización.[28]
Un proceso de debida diligencia en derechos humanos debe estar relacionado con la política de la empresa en materia de derechos humanos.[29]
Los Comentarios al PR 15 explican por qué las compañías deben tener políticas y procesos en materia de derechos humanos:
Las compañías necesitan saber y mostrar que respetan los derechos humanos. No pueden hacerlo a menos que tengan ciertas políticas y procesos establecidos. Los principios 16 al 24 explican de forma más detallada éstos.
La Guía Interpretativa explica:
Respetar los derechos humanos no es una responsabilidad pasiva: requiere acción de parte de las compañías. Es relativamente sencillo que una compañía diga que respeta los derechos humanos y ésta puede creer de forma genuina que esto es así. Pero para afirmar lo anterior con legitimidad, una compañía necesita saber y ser capaz de mostrar que esta efectivamente respetando los derechos humanos en la práctica. Eso, en cambio, requiere que la compañía tenga ciertas políticas y procesos establecidos. Los Principios Rectores definen éstos como: una declaración de compromisos bajo la política, un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos y procesos para permitir la reparación del daño.[30]
La Guía Interpretativa también hace notar que la debida diligencia en materia de derechos humanos no es una fórmula prescriptiva única. Las compañías de diversos tamaños, en diferentes industrias, con diferentes estructuras corporativas y en diferentes circunstancias operativas necesitarán construir sus procesos para atender dichas necesidades. No obstante, los elementos clave de la debida diligencia en materia de derechos humanos – evaluación, integración y actuación, seguimiento y comunicación – cuando se consideran en su totalidad con el proceso de remediación del daño, proveen a la administración de cualquier compañía con el marco necesario para saber y mostrar que respetan los derechos humanos en la práctica.[31]
¿La DDDH se trata solo de identificar los impactos dañinos?
Debido a que los PRNU fueron desarrollados con un el objetivo de que las compañías “no deben hacer daño”, generalmente se piensa en el proceso de DDDH se enfoca en los impactos adversos que causa la compañía.[32] Sin embargo, el Marco de las UN reconoce expresamente que las compañías deben comprometerse de forma voluntaria a contribuir a los derechos humanos.[33] Una evaluación del impacto que toma en cuenta a las partes interesadas consideradas en un proceso de debida diligencia puede servir para identificar necesidades potenciales de una comunidad local que la compañía pudiera desear atender como parte de sus compromisos de responsabilidad social. Una compañía debe tener en mente, por supuesto, que contribuir a las necesidades sociales, por ejemplo las Metas de Desarrollo Sustentable de las UN (MDS), no compensa los daños causados. Tal como lo ha indicado el Profesor John Ruggie, los impactos corporativos en los derechos humanos no son como los esquemas de emisión de CO2 en los cuales una compañía puede “compensar” las emisiones mediante la compra de cuotas de intercambio.[34]
¿Qué implica la DDDH?
La DDDH es un proceso que implica una gama de pasos a lo largo de un proyecto o actividad. Es continua y debe diseñarse de cierta forma en que tome en cuenta los cambios de forma dinámica, así como ser capaz de incorporar nueva información y opiniones, y revisiones o información previamente ignorada.
Los PRNU proporcionan detalles sobre la DDDH, especificando qué debe cubrir el proceso y tomar en cuenta los temas contextuales y los desarrollos dinámicos (PR17); cómo debe involucrar expertos externos e internos y consulta significativa con victimas (potenciales) (“partes interesadas afectadas”) así como otras partes interesadas (GP18); cómo las compañías deben integrar efectivamente su evaluación de impactos a lo largo de las funciones y procesos internos aplicables y tomar acciones apropiadas (GP19); dar seguimiento a la efectividad de sus respuestas mediante el uso de indicadores cualitativos y cuantitativos y considera la retroalimentación de fuentes internas y externas, incluyendo víctimas (GP20); y hacerse responsables de la forma en que atienden sus impactos en derechos humanos mediante su comunicación externa, mediante reportes formales y/o de otras formas más informales (GP21).
La Guía Interpretativa sobre la responsabilidad corporativa de respetar explica:
La debida diligencia en materia de derechos humanos se trata sobre persona. Refleja el derecho de cada ser humano a ser tratado con dignidad. Por lo tanto involucra relaciones – entre una compañía y aquellos en los cuáles esta puede tener un impacto.
Por lo tanto, la clave de la debida diligencia en materia de derechos humanos es la necesidad de entender la perspectiva de individuos y grupos que potencialmente puedan verse afectados. Cuando es posible y apropiado de conformidad con el tamaño y el perfil de riesgo para los derechos humanos de la compañía, la DDDH debe involucrar la consulta directa con aquellos que puedan verse afectados o sus representantes legítimos (…).[35]
La guía de la CODE sobre la debida diligencia para las cadenas de suministro de minerales responsables establece un marco procesal de cinco pasos para la debida diligencia:
- Establecer sistemas de administración fuertes para cadenas de suministro responsables
- Identificar, evaluar y priorizar riesgos en las cadenas de suministro
- Diseñar e implementar una estrategia para responder a los riesgos identificados en la cadena de suministro
- Verificar la debida diligencia en la cadena de suministro
- Reportar la debida diligencia en la cadena de suministro[36]
La guía de cadenas de suministro agrícola responsables desarrollada conjuntamente por la OCDE y la FAO enfatiza que la debida diligencia en las cadenas de suministro requiere una sensibilidad a las necesidades particulares y los intereses de muchas organizaciones diversas, y de los individuos que producen los bienes agrícolas que se manejan por las cadenas de suministro aguas debajo de ellos.[37]
Términos clave de DDDH
Esta sección presente los conceptos clave de la DDDH que son tratados a detalle por los Principios Rectores operacionales.
Prevención se refiere a los esfuerzos para evitar que ocurran violaciones a los derechos humanos.
Mitigación se refiere a los pasos para aliviar las violaciones a los derechos humanos que no pueden ser evitadas completamente, por ejemplo debido a que los riesgos no fueron identificados a tiempo para evitar daños.
Remediación aplica a los impactos adversos que han ocurrido.
Acuerdo con partes interesadas es un elemento clave en la debida diligencia en base a riesgos. Éste conecta los elementos proactivos y reactivos del concepto. El involucramiento, en forma significativa, con las partes interesadas afectadas es una fuente central de información para que las empresas entiendan el impacto y las implicaciones para aquellos efectiva o potencialmente afectados. Sin dicho entendimiento, la compañía puede ignorar información importante que le permita identificar, prevenir, mitigar, remediar y hacerse responsable por sus impactos.
Causar, contribuir o directamente relacionado mediante relaciones corporativas. Las compañías pueden estar involucradas en la violación a derechos humanos de diferentes formas. Una distinción principal se presenta entre tres situaciones: 1) si la compañía causó el impacto adverso a través de sus actividades; 2) si ésta contribuyó al impacto adverso mediante sus propias actividades; o 3) si los impactos en los derechos humanos están directamente relacionados a sus operaciones, productos o servicios debido a su relación de negocios con otra compañía.
Si la compañía causó el impacto, para ponerlo simplemente, la compañía lo hizo. Si la compañía contribuyó, alguien más causó el impacto pero la compañía contribuyó, por ejemplo, al cambiar una orden en el último minuto sin extender el plazo para una entrega o el costo del cambio. Cuando una compañía está directamente relacionada, ésta no causó ni contribuyó al impacto adverso, pero se encuentra en una relación con una compañía que está causando o contribuyendo en otro contexto. Cuando las compañías están involucradas en estas relaciones de negocios, tienen la responsabilidad de buscar la forma de prevenir o mitigar el impacto adverso, incluso si no han contribuido al mismo.
Capacidad para influir (Leverage) se refiere a la capacidad de influencia que una compañía puede tener con una o más entidades que estén involucradas en violaciones de derechos humanos, como un gobierno o una compañía en la cadena de suministro. El la capacidad de influir puede tomar diversas formas, por ejemplo reuniones o generación de capacidades. La capacidad de influir se encuentra relacionada con la debida diligencia en relación con la ejecución de acciones apropiadas para prevenir y mitigar los impactos adversos a los derechos humanos en respuesta a los descubrimientos de estos impactos.
La DDDH de conformidad con los PR Operacionales
Principio Rector 17:[38] Parámetros para la DDDH
El PR17 define los parámetros para la debida diligencia en materia de derechos humanos, mientras que el PR18 al 21 explican sus componentes esenciales. [39]
La debida diligencia en materia de derechos humanos puede llevarse a cabo como un proceso enfocado singularmente en la identificación, prevención, mitigación y asunción de responsabilidades por los impactos en derechos humanos. No obstante, las compañías usualmente llevan a cabo otro proceso para identificar riesgos y pudieran estar interesadas en integrar la DDDH a dichos procesos. El comentario explica que la DDDH puede incluirse dentro de sistemas de administración de riesgos corporativos más amplios. Más importante aún, de conformidad con el enfoque general de identificación de los riesgos a la sociedad (derechohabientes), y no a la compañía, el proceso debe, en cualquier circunstancia, ir más allá de la simple identificación y administración de riesgos materiales para la propia compañía.
A fin de identificar los impactos adversos y administrarlos, la DDDH debe iniciarse tan pronto sea posible cuando una nueva actividad se planea o se inicia, cuando se negocia un contrato o cuando una compañía se hace cargo de actividades mediante fusiones y adquisiciones. No hay un enfoque que aplique a todos para la debida diligencia en base a riesgos: el proceso y los pasos específicos deben ser apropiados para la situación particular.[40] Además, el proceso y los pasos específicos deben tomarse en base a factores tales como el tamaño de la compañía, el contexto de sus operaciones y la severidad de los impactos.[41]
Los Lineamientos de la OCDE fomentan que las compañías den prioridad a sus esfuerzos de debida diligencia mediante el uso de un enfoque basado en riesgos que evalúe la severidad de un impacto con base en su tamaño, alcance y carácter irremediable. “Tamaño” se refiere a la gravedad del impacto; “alcance” se refiere a la magnitud del impacto, por ejemplo el número de los individuos que están siendo o serán afectados por el daño, y el “carácter irremediable” significa los límites en la habilidad de restaurar a los individuos o a sus ambientes a la situación equivalente en la que estaban antes del impacto adverso.[42]
El hecho de que la DDDH y otros procesos de debida diligencia en base a riesgos son proactivos y reactivos es un elemento definitorio central de este tipo de debida diligencia. A diferencia de la debida diligencia orientada a la responsabilidad financiera o legal convencional, la debida diligencia en base a riesgos no cesa cuando se decide iniciar una acción en particular. Al contrario, conforme a lo indicado por el PR17(c), el proceso tiene que ser “continuo”, reconociendo y tomando en cuenta el carácter dinámicos de los problemas relacionados con los derechos humanos, incluyendo el hecho de que éstos pueden cambiar a lo largo del tiempo, y de que las percepciones de impacto también pueden cambiar, por ejemplo como sensibilización de los aumentos de impactos. Los Lineamientos de la OCDE reconocen esto también, y la guía emitida bajo los Lineamientos de la OCDE expresamente hace notar que la debida diligencia en base a riesgos:
es una actividad continua, reactiva, proactiva y procesal; debe llevarse a cabo a lo largo del ciclo de vida de las operaciones, productos y servicios porque las circunstancias cambian al igual que los impactos adversos. Esto significa que la debida diligencia no debe limitarse a una investigación inicial de una relación potencial de negocios o transacción, sino que también debe aplicarse proactivamente mediante el establecimiento de medidas sistemáticas para identificar riesgos de CCR y prevenir o mitigar impactos adversos potenciales, así como a través del monitoreo continuo de las relaciones de negocios y operaciones relacionadas. [43]
Los estudiantes de derecho, así como los estudiantes de administración deben tener en mente que, según lo explicado por el comentario al PR17, la DDDH puede ayudar a un negocio a atender el riesgo de demandas interpuestas en su contra mediante la demostración de que tomaron todos los pasos razonables para evitar verse involucrados en una reclamación por violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, la conducción de la DDDH no significa que la compañía puede evitar automática y completamente la responsabilidad por causar o contribuir a violaciones de derechos humanos.
La guía de la OCDE y de la FAO para cadenas de suministro agrícolas responsables observa que una amplia debida diligencia se encuentra justificada en situaciones consideradas como “banderas rojas”, en relación con operaciones, productos y socios. Entre otras, las operaciones agrícolas en ubicaciones afectadas por conflictos o consideradas como zonas con débil gobernanza, donde los gobiernos nacionales o locales no cumplen con los estándares nacionales o internacionales correspondientes, donde los derechos de propiedad están débilmente definidos o son controvertidos o donde las comunidades enfrentan seguridad alimentaria o escasez de agua requieren una debida diligencia amplia. Lo mismo resulta aplicable cuando se sabe que la producción del producto tiene un impacto adverso ambiental, social o en materia de derechos humanos en ciertos contextos o cuando el producto agrícola no cumple con los estándares de salud y seguridad; y cuando es conocido que los socios se abastecen de productos agrícolas de ubicaciones marcadas como banderas rojas durante el año más reciente; o se sabe que no cumplen con los estándares de conducta corporativa responsable o tienen accionistas u otros intereses en compañías que no cumplen con las conductas corporativas responsables. [44]
Principio Rector 18[45]: Identificación de Riesgos a los Derechos Humanos, Consulta a Partes Interesadas Significativas
El comentario explica que el paso inicial para realizar una debida diligencia en materia de derechos humanos es identificar y evaluar la naturaleza de los impactos a los derechos humanos potenciales o actuales con los cuales la compañía podría verse involucrada. El propósito es entender los impactos específicos en personas específicas, en un contexto específico de operaciones. Típicamente, esto incluye la evaluación del contexto de derechos humanos previo a una actividad propuesta, cuando resulte posible; identificando quién podría resultar afectad; catalogando los estándares y problemas de derechos humanos relevantes; y proyectando la forma en que la actividad propuesta y las relaciones de negocios conexas pueden tener impactos adversos a los derechos humanos en los individuos identificados.
El comentario enfatiza que en el proceso de DDDH las compañías deben poner especial atención a cualquier impacto particular a los derechos humanos en individuos pertenecientes a grupos o poblaciones que pudieran estar en un riesgo elevando de vulnerabilidad o marginalización (como, pero no limitado a, los grupos indígenas). También deben estar conscientes de los diferentes riesgos que pueden afectar a mujeres y a hombres.
En línea con la referencia en los PRNU a la Carta Internacional de Derechos y los derechos laborales principales de ILO como el estándar mínimo de respeto de las compañías a los derechos humanos, el comentario explica que el proceso de DDDH incluye todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente como un punto de referencia, dado que las compañías pueden tener impactos potenciales en cualquiera de estos derechos.
Debido al hecho de que las situaciones que causan temas de derechos humanos usualmente tienen un carácter dinámico, es de importancia que el proceso de DDDH sea dinámico. La DDDH no es un proceso estático que concluye cuando se ha llevado a cabo, o cuando se ha completado una evaluación del impacto en los derechos humanos. Al contrario, como lo explica el comentario al PRNU 18, la evaluación de los impactos en los derechos humanos debe realizarse en intervalos regulares: antes de una nueva actividad o relación; antes de decisiones de importancia o cambios en la operación (entradas a mercado, lanzamiento de productos, cambio de políticas u otros cambios más amplios en el negocio); en respuesta o anticipación a cambios en el ambiente operativo (tensiones sociales emergentes); y periódicamente durante la vida de una actividad o relación.
La información obtenida a través de los pasos establecidos en el PR 18 son la base para otros pasos en el proceso de DDDH. Los pasos iniciales ayudan al administrador a entender si el daño puede evitarse o si debe ser remediado o mitigado. Esto requiere las acciones que se establecen en los PR de las UN números 19, 20 y 21, así como en el 22.
El PR 18 fomenta que las compañías consulten con expertos que puedan ayudarles a identificar temas de derechos humanos así como con partes interesados, particularmente partes afectadas (víctimas potenciales o reales). Los expertos pueden ayudar a la compañía a entender los temas relacionados con los derechos humanos en el contexto apropiado, por ejemplo considerando especificaciones culturales o conflictos históricos del pasado que afectan la percepción de los impactos actuales en los derechos humanos. Las compañías deberían tomar en consideración que estas partes interesadas son expertos en sus propias situaciones. Sin sus perspectivas, la compañía no podría ser capaz de entender adecuadamente sus impactos en contexto. Además, las poblaciones indígenas tienen derechos particulares de consulta debido al principio de consentimiento libre, previo e informado. [46]
La DDDH también debería diseñarse de forma tal que considere adecuadamente las circunstancias lingüísticas y otras que afecten la comunicación con las víctimas potenciales o reales. El comentario explica que para que las compañías puedan evaluar sus impactos en los derechos humanos de forma correcta, deben buscar entender las preocupaciones de las partes interesadas que potencialmente puedan verse afectadas a través de consultas directas, en una forma que se considere el lenguaje y otras barreras potenciales para la participación efectiva. En las situaciones en que estas consultas no son posibles, las compañías deben considerar alternativas razonables como consultar expertos creíbles e independientes, incluyendo defensores de los derechos humanos y otros integrantes de la sociedad civil.
Los lineamientos de la OCDE desarrollan la guía que ofrece el Marco de las UN y los PRNU respecto a la participación de partes interesadas. Los lineamientos señalan que las compañías deben:
Involucrarse con las partes interesadas relevantes a fin de proporcionar oportunidades significativas para considerar sus puntos de vista en relación con la planeación y toma de decisiones para proyectos u otras actividades que pudieran tener un impacto significativo en sus comunidades. [47]
Los Lineamientos de la OCDE explican que:
La participación de partes interesadas implica procesos interactivos de participación, a través, por ejemplo, de reuniones, audiencias o procesos de consulta. La participación de partes interesadas se caracteriza por una comunicación bilateral y depende de la buena fe de los participantes en ambos lados. Esta participación puede ser particularmente de provecho en la planeación y el proceso de toma de decisiones de proyectos u otras actividades que implican, por ejemplo, un uso intensivo de tierras o agua, lo cual puede afectar significativamente a las comunidades locales.[48]
La Guía de la OCDE para la Debida Diligencia en la Consulta Significativa de Partes Interesadas en el Sector Extractivo explica que la participación de las partes interesadas se refiere a una participación continua y bilateral con estas partes interesadas, conducida de buena fe y de forma responsiva. La participación bilateral significa, entre otras cosas, que las partes expresan opiniones, comparten perspectivas y escuchan puntos de vista alternativos para alcanzar un entendimiento mutuo, y que se toman pasos tendientes a un proceso de toma de decisiones conjunto. La participación de buena fe depende de los participantes de ambos bandos. Significa que las partes se involucran con la intención genuina de entender como los intereses de las partes interesadas están siendo afectados por las actividades de la empresa. Una participación responsiva requiere un seguimiento de resultados de las actividades de participación con partes interesadas a través de la implementación de los compromisos acordados por las partes. Como parte de esto, debe asegurarse que los impactos adversos a las partes interesadas sean atendidos apropiadamente. Esto incluye la remediación del daño cuando las compañías hayan causado o contribuido al impacto, y que los puntos de vista de las partes interesadas sean tomados en cuenta en las decisiones del proyecto.[49]
La Guía también explica por qué la participación de las partes interesadas es un medio importante para implementar la debida diligencia. Es una actividad efectiva para identificar y evitar impactos adversos potenciales, para mitigar y remediar apropiadamente los impactos cuando éstos ocurren, y para asegurar que los impactos positivos potenciales sean optimizados para todas las partes interesadas. Si la participación de partes interesadas no se realiza de forma apropiada, su función como debida diligencia puede no realizarse, y los impactos adversos no podrán ser prevenidos o atendidos. Asimismo, una participación pobre de partes interesadas puede generar verdaderos impactos adversos o la percepción de los mismos.[50] El lanzamiento del proceso como tal, o la invitación a partes interesadas para que compartan sus puntos de vista y percepciones sobre las necesidades que tienen que ser atendidas, genera la expectativa de que los puntos de vista de las partes interesadas serán considerados seriamente y que se actuará en relación con los mismos. Si el proceso de participación no es exhaustivo, podrían ignorarse los impactos.
La Guía también deja claro que incluso dentro de un mismo sector, no hay un esquema que funcione para todos. Por ejemplo, las diferencias entre la minería y la extracción de petróleo y gas en relación con los métodos de extracción, procesamiento y transporte; la ubicación de los recursos; las concesiones y la relación con los gobiernos; la vida útil del proyecto y su organización puede afectar la participación de las partes interesadas y la debida diligencia requerida para un proyecto en particular.[51] La diversidad de tareas que se realizan en el contexto de planeación, ejecución, cierre y seguimiento de una actividad, por ejemplo, llenar una mina, puede requerir diversos pasos para el involucramiento de las partes interesadas. La diversidad de los roles del personal también puede influenciar la participación de partes interesadas específicas.[52] También enfatiza que hacer las preguntas correctas es crucial para que la participación de las partes interesadas sea significativa y genere el tipo de información necesaria para el proceso de debida diligencia. El proceso requiere tanto sensibilidad cultural como conciencia de los marcos legales nacionales e internacionales, incluyendo, cuando sea necesario y esperado por los pueblos indígenas, un proceso que sea conforme al consentimiento previo libre e informado (CPLE).[53]}
Las compañías que tienen relaciones comerciales que incluyen un elemento de vinculación directa deben asegurar la participación significativa con sus partes interesadas. En años recientes, se ha llamado la atención a las responsabilidades del sector financiero en este aspecto. La guía para la debida diligencia de la OCDE para inversionistas institucionales establece que:
Las partes interesadas directas de los inversionistas institucionales incluirán a sus beneficiarios. Estas entidades deberán involucrarse en la medida de lo posible en la formación de los enfoques para la debida diligencia y la política de CCR. Adicionalmente, las partes interesadas pueden incluir aquellas más impactadas por la conducta de las compañías en las que se invierte, aunque la medida de la participación de un inversionista con estas partes interesadas dependerá en como se da prioridad a la debida diligencia. Cuando resulta adecuado, y cuando haya riesgos significativos de impactos adversos severos, los inversionistas pueden participar con estas partes interesadas para ayudar a darle forma a la respuesta al riesgo.[54]
Principio Rector 19:[55]Causa, Contribución, Vinculación, Leverage y Relaciones de Negocios
El PR19 se relaciona con dos formas diferentes en las que la compañía puede involucrarse en el abuso a derechos humanos: puede causar o contribuir al impacto, o el impacto puede estar directamente relacionado con sus operaciones, productos o servicios debido a una relación de negocios.
Cuando una compañía causa o puede causar un impacto adverso a los derechos humanos, debe tomar los pasos necesarios para cesar y prevenir el impacto. Cuando una compañía contribuye o puede contribuir a un impacto adverso en los derechos humanos, debe tomar los pasos necesarios para cesar o evitar su contribución y usar su capacidad de influenciar (leverage) para mitigar cualquier impacto remanente en la mayor medida posible. Se considera que existe capacidad de influenciar (leverage) cuando una compañía tiene la habilidad de causar cambios en las prácticas ilegales de una entidad que causa un daño.
Cuando una compañía no ha contribuido a un impacto adverso a los derechos humanos, pero dicho impacto es como quiera relacionado directamente a sus operaciones, productos o servicios debido a sus relaciones con otra entidad, el comentario reconoce que la situación es más compleja. Entre los factores que se consideran dentro de la determinación de las acciones apropiadas en dicha situaciones está capacidad de influenciar (leverage) de la compañía en la entidad de interés, qué tan crucial es la relación con la empresa, la severidad del abuso, y si la terminación de la relación con la entidad por sí misma tendrá consecuencias adversas para los derechos humanos.
Los Lineamientos de la OCDE también han adoptado el concepto de “vinculación directa”. En vista del amplio uso de los Lineamientos y su cobertura incluso más allá de los derechos humanos, esto resalta aún más la importancia de la distinción entre causa/contribución y la vinculación directa. No obstante, estas distinciones y particularmente el entendimiento de la “vinculación directa” y los tipos de relaciones que causan dicha vinculación han causado aclaraciones.
Si no está claro si una compañía contribuyó a un impacto adverso o si está directamente vinculada con dicho impacto, la compañía debería cuidadosamente considerar los diversos factores que en el caso específico tienden a una o la otra categoría. El Profesor Ruggie ha observado que dichos factores incluyen la medida en la cual una compañía permitió, fomentó o motivó el daño a los derechos humanos por otra compañía; la medida en la cual ésta pudo o debió haber conocido dicho daño; y la calidad de las medidas para mitigar que se hayan tomado para atender dicho daño.[56] La evaluación debe tomar en cuenta que el involucramiento de una compañía puede cambiar con el transcurso del tiempo.[57]
El PR 13,[58] que es uno de los principios fundamentales bajo el Pilar Dos, claramente distingue entre situaciones en las cuales una compañía causa o contribuye a los impactos adversos, o está directamente vinculada a través de actividades o productos de una relación de negocios. El comentario explica que se entiende que las “actividades” de una compañía incluyen tanto acciones como omisiones; y que se entiende que sus “relaciones de negocios” incluyen relaciones con socios, entidades en su cadena de valor, y otras entidades estatales o no estatales directamente relacionadas con sus operaciones, productos o servicios. La guía interpretativa de la responsabilidad corporativa de respetar explica que el enfoque no es en los riesgos que implican las partes relacionadas a los derechos humanos en general, sino en los riesgos de causar daños a los derechos humanos en conexión con las propias operaciones, productos o servicios de la compañía.[59]
Los socios de negocios son típicamente organizaciones con las cuales la compañía tiene una relación, ya sea que la compañía pueda estar directamente relacionada con las fuerzas de seguridad estatales o con inversionistas. [60]
En relación con los tipos de “relaciones de negocios” cubiertas, el Profesor Ruggie ha explicado que colocar la palabra “directamente” antes de “vinculados” tiene la intención de reforzar que el abuso debe ser relacionado con las operaciones, productos o servicios de la compañía, y no meramente con el hecho de la relación misma.[61] Esto fue llevado a cabo para evitar interpretaciones amplias de los tipos de relaciones de negocios que están cubiertas dentro del significado de tal concepto. Por otro lado, la conexión tampoco debe entenderse tan cercana como para omitir situaciones donde la relación de negocios existe, por ejemplo, entre un banco y su cliente.
Los Lineamientos de la OCDE también han adoptado la definición de capacidad de influenciar (leverage) de los PRNU.[62] Como es el caso en la debida diligencia, los Lineamientos tratan dicha capacidad como parte de los Principios Generales que aplican a lo largo de diferentes áreas.
Se considera que existe capacidad de influenciar (leverage) cuando una compañía tiene la capacidad de causar cambios en las prácticas ilegales de una compañía que causa daños. Si la compañía no ha contribuido al impacto adverso pero el impacto está directamente relacionado con sus operaciones, productos o servicios debido a su relación de negocios con otra entidad, el alcance de su influencia sobre la entidad de interés se encuentra dentro de los factores para determinar que constituye una acción apropiada. Si ésta no tiene influencia puede haber formas en las que la compañía puede incrementarla, por ejemplo, ofreciendo el desarrollo de capacidades u otros incentivos a la entidad relacionada, o mediante la colaboración con otros actores. Si la compañía no tiene capacidad de influenciar (leverage) para revenir o mitigar los impactos adversos y es incapaz de incrementarlo, debe considerar terminar la relación. Al tomar tal decisión debe considerar las evaluaciones creíbles de potenciales impactos adversos en los derechos humanos derivados de tal decisión.
Pueden surgir retos particulares de la terminación de una relación de negocios cuando ésta es considerada “crucial” para la empresa. El comentario explica que una relación puede considerarse crucial si provee un producto o servicio que es esencial para los negocios de la compañía y para el cual no existe una fuente alternativa razonable. Aquí la severidad del impacto en los derechos humanos debe también considerarse: entre más severo es el abuso, más rápido la compañía necesitará ver cambios antes de tomar una decisión sobre si debe terminar la relación. En cualquier caso, mientras el abuso continúe y la compañía siga en la relación, debe ser capaz de demostrar sus propios esfuerzos constantes para mitigar el impacto y estar preparado para aceptar las consecuencias – reputacionales, financieras o legales – de la relación continua.
La vinculación frecuentemente ocurrirá en relación con los inversionistas institucionales. En base a la jurisprudencia de NCP, sostenida por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los Lineamientos de la OCDE aplican a los inversionistas minoritarios tanto como a los mayoritarios.[63] Los Lineamientos notan que:
Los inversionistas, incluso aquellos con participaciones minoritarias, pueden estar directamente relacionados a los impactos adversos que cause o a los que contribuya una compañía en la que inviertan como resultado de su titularidad o administración en compañías que causen o contribuyan a ciertos impactos sociales o ambientales. En otras palabras, la existencia de riesgos de CCR (impactos potenciales) o impactos de CCR reales en el portafolio de un inversionista significa, en la basta mayoría de casos, que hay una “vinculación directa” en sus operaciones, productos o servicios a través de sus “relaciones de negocios” con la compañía en la que se invierte. [64]
Además, la guía de inversionistas institucionales de la OCDE nota que “se espera que los inversionistas consideren los riesgos de CCR a lo largo de su proceso de inversión y que usen su llamado capacidad de influenciar (leverage) con las compañías en las que invierten para influenciarlas a prevenir o mitigar los impactos adversos”.[65] Esto forma parte del ejercicio de la debida diligencia para identificar y administrar impactos adversos. La guía hace notar que:
Los enfoques que los inversionistas pueden emplear para usar su capacidad para influenciar a las compañías en las que invierten son de alcance amplio. Estos no se limitan a una participación directa con las compañías en las que invierten pero también pueden involucrar, conforme sea aplicable, la dirección del capital a compañías responsables a lo largo del tiempo, involucramiento en iniciativas de la industria que ataquen ciertos riesgos de CCR, acciones colectivas en asuntos geográficos o corporativos específicos, etc. Lo que se considera apropiado varía dependiendo de las características de un inversionista, la estrategia de inversión (i.e. inversiones pasivas V.S. inversiones activas) y las obligaciones regulatorias aplicables.[66]
Para los inversionistas institucionales, esto significa que ellos deberían usar su capacidad de influenciar (leverage), según sea aplicable, para influenciar a las compañías en las que invierten que causan impactos adversos, a prevenir o mitigar estos impactos.[67]
Principio Rector 20:[68] Seguimiento de la Efectividad
Los estudiantes de administración usualmente reconocerán los pasos que deben tomarse para verificar si se están atendiendo los impactos adversos a los derechos humanos, según lo establecido en el PR 20.
El Comentario explica que el seguimiento es necesario para que una compañía sepa si las políticas de derechos humanos están siendo implementadas de forma óptima, si han respondido efectivamente a los impactos en derechos humanos, y para el mejoramiento continuo. El seguimiento debe ser integrado en los procesos de reporte aplicados por la compañía, y puede involucrar “herramientas” que la compañía ya haya aplicado para dar seguimiento a otros temas.
Para los estudiantes de derecho puede resultar particularmente obvio que las compañías deben hacer esfuerzos particulares para dar seguimiento a la efectividad de sus respuestas a los impactos en individuos de grupos o poblaciones que puedan estar en alto riesgo de vulnerabilidad o marginalización. La necesidad de atención especial a dichos grupos también se establece en el comentario.
Principio Rector 21:[69] Reporte
El Proceso de DDDH no solo incluye pasos para identificar, prevenir y mitigar daños. También resulta importante que la compañía juzgue el proceso de DDDH y los pasos tomados. El requisito de reporte establecido en el PR 21 provee de retroalimentación a las partes interesadas, incluyendo a las partes interesadas afectadas (víctimas) y ofrece una forma de responsabilizar a través de la transparencia.
El Comentario enfatiza la relación entre “saber” y “mostrar”. Explica que la responsabilidad de respetar los derechos humanos requiere que las compañías tengan políticas y procesos mediante los cuales se pueda saber y mostrar que se respetan los derechos humanos en la práctica. (Los pasos previos del proceso de DDDH, explicados en los PRNU 18-20, permiten a la compañía saber sobre sus impactos reales o potenciales a los derechos humanos.) Mostrar implica comunicación, proporcionar una medida de transparencia y responsabilidad a los individuos y grupos que puedan ser impactados y a otras partes interesadas relevantes, incluyendo inversionistas.
La comunicación puede y debe llevarse a cabo durante el proceso de identificación de impactos adversos potenciales, y posteriormente, a efectos de proporcionar a las partes interesadas con retroalimentación y explicar acerca de los pasos tomados para atender el conocimiento adquirido. Los estudiantes deben notar el hecho de que la comunicación no es solo un tema de reporteo después del proceso.
Asimismo, el Comentario aclara que la comunicación puede tomar diversas formas: por ejemplo, la compañía puede participar en reuniones personales, diálogos en línea, consultas con partes interesadas afectadas, y reportes públicos más formales. Lo último típicamente ocurre después de que otros pasos han sido tomados; mientras que las primeras formas de comunicación pueden ayudar en el proceso de DDDH a identificar daños a los derechos humanos como parte del proceso de “conocimiento”.
El Comentario también explica que el reporteo formal de las compañías es esperado cuando los riesgos de impactos severos a los derechos humanos existe, ya sea debido a la naturaleza de las operaciones o debido al contexto en las que éstas se llevan a cabo.
Principio Rector 22:[70] Remediación del daño
Lo último pero definitivamente no lo menos importante, es que la compañía necesita remediar los impactos adversos causados. El PR 22 se relaciona con la remediación como parte del proceso de DDDH. El comentario explica que incluso con las mejores políticas y prácticas, una compañía puede causar o contribuir a los impactos adversos en derechos humanos que no ha previsto o que no ha sido capaz de prevenir.
Para entender la importancia de la remediación como parte de la debida diligencia, los instructores y los estudiantes pueden encontrar muy útil considerar como la guía de la OCDE para inversionistas institucionales toma un enfoque factual al explicar la remediación:
Mientras que el énfasis del proceso de debida diligencia está evitar impactos adversos, las compañías también necesitan sistemas y enfoques que puedan proporcionar o cooperar en la remediación del daño, por ejemplo, según sea aplicable – arreglar el problema, asegurarse de que no ocurra nuevamente y otorgar compensación o rehabilitación a las personas o al ambiente que ha sufrido el daño.[71]
El Comentario hace notar que cuando ocurren impactos adversos que la compañía no ha causado o a los que no ha contribuido, pero que están directamente vinculados a sus operaciones, productos o servicios debido a una relación de negocios, la responsabilidad de respetar los derechos humanos no requiere que la compañía por sí misma proporcione una remediación, aunque ésta puede tomar un papel en hacerlo. [72] La guía de la OCDE para inversionistas institucionales explica:
La remediación es una expectativa en situaciones en las que una compañía causa o contribuye a los impactos adversos. En algunos casos los inversionistas pueden estar contribuyendo a los impactos causados por las compañías en las que invierten y pueden ser responsables por la remediación del daño. Estas situaciones pueden surgir cuando los inversionistas tienen control significativo en la administración de una compañía, por ejemplo, en ciertas Asociaciones Generales. No obstante, en el contexto de impactos adversos derivados de compañías en las que se invierte, los inversionistas en la mayoría de los casos no causarán o contribuirán, pero únicamente estarán directamente vinculados al impacto adverso. En consecuencia, no se espera que los inversionistas lleven a cabo la remediación del daño, pero éstos deberían fomentar que la compañía en la que han invertido lo haga como un componente de su responsabilidad de buscar la prevención y la mitigación, en base a una priorización. [73]
Jurisprudencia NCP sobre DDDH de la OCDE
Mientras que los Lineamientos de la OCDE expresan la expectativa de que las firmas lleven a cabo la debida diligencia, la estructura coercitiva de los Lineamientos significa que el ejercicio y efectividad de la debida diligencia en materia de derechos humanos puede ser monitoreada y evaluada por medio de los Puntos de Contacto Nacionales (PCN). (Para mayor información sobre los PCN, véase Quejas ante los Puntos de Contacto Nacionales de la OCDE.) Siendo instituciones estatales no judiciales encargadas de la remediación del daño establecidas en los países que se adhieren a los Lineamientos, los PCN tienen poderes extraterritoriales en tanto que una violación ocurrida en un país sin un PCN puede ser examinada por el PCN del estado de origen de la compañía. Los PCN emiten declaraciones al final de procesar un caso (como una instancia específica) y pueden hacer recomendaciones bajo este contexto. Una jurisprudencia unificada emergente dentro de (los actuales) 48 PCNs[74] clarifica las implicaciones operacionales que tiene para las compañías la responsabilidad corporativa de llevar a cabo procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos:[75]
- RAID vs DAS Air[76]
En este caso, el PCN del Reino Unido emite una declaración aplicando el concepto de DDDH inmediatamente después de su introducción en el Marco de las UN, pero antes de que fuera integrado en los Lineamientos de la OCDE. Esto se ve como una confirmación temprana de la relevancia de la debida diligencia para la conducta corporativa responsable.
DAS Air era una aerolínea de carga operando en diversos lugares como Entebbe y Lagos. NGO Rights and Accountability in Development (RAID) se quejó ante el PCN del Reino Unido de que DAS Air estaba involucrado en el transporte de coltán desde la República Democrática del Congo oriental (RDC), una zona en conflicto, y estaba beneficiando un grupo rebelde local involucrado en violaciones a los derechos humanos en el área. DAS Air argumentó que ellos actuaron como transportistas en base a un contrato y que no estaban al tanto del origen del coltán transportado. La declaración final del PCN del Reino Unido se refirió a reportes (incluyendo los reportes del Consejo de Seguridad de las UN) bajo los cuales DAS Air debió haber estado al tanto del riesgo del coltán proveniente de la RDC. La declaración del PCN hizo notar que al no revisar el origen de los minerales transportados, DAS Air no llevó a cabo una debida diligencia suficiente de su cadena de suministro.
- Statkraft AS y el colectivo de pastores de reno Sami en Jijnjevaerie Saami Village[77]
En este caso, que fue manejado por el PCN sueco en colaboración con el PCN de Noruega, un grupo de pastores de renos de una villa Sami se había quejado del proceso de consulta realizado por la compañía Statkraft en relación con sus planes de construir una granja de aerogeneradores La gente del pueblo se quejó de que, aunque la consulta se llevó a cabo, no se cumplió con la “participación significativa”. La principal cuestión para los PCNs era si Statkraft consideró los intereses del pueblo Sami y si había respetado sus derechos humanos en conexión con el proyecto de generación eólica, incluyendo llevar a cabo la debida diligencia de derechos humanos en base a riesgo y la consulta con el pueblo Sami. Eventualmente, el caso se resolvió mediante negociaciones entre el pueblo y la compañía. Los PCNs emitieron recomendaciones de cómo la compañía podía trabajar de manera tal que se promoviera con mayor claridad los derechos humanos de las personas y los Lineamientos de la OCDE.
- PWT Group y la Campaña de Ropa Limpia de las ONGs Dinamarca y Consumidores Activos[78]
Este caso fue manejado por el PCN de Dinamarca. La queja alegaba que PWT Group no cumplió con los Lineamientos de la OCDE para Empresas Multinacionales debido a una falla en la realización del proceso de debida diligencia en relación con su proveedor, el manufacturero textil New Wave Style Ltd. que se ubicaba en Rana Plaza, Bangladesh, antes del colapso de la fábrica el 24 de abril de 2013 que mató 1,138 personas y ocasionó lesiones a más de 2,000. PWT Group había declarado que la compañía lleva a cabo inspecciones de las condiciones laborales en las fábricas que manufacturan bienes para la compañía, y que una inspección había sido realizada a New Wave Style en el 2012. El PCN encontró que PWT Group no había aplicado procesos para la debida diligencia en cumplimiento con los Lineamientos de la OCDE. En particular, PWT Group no solicitó a New Wave Style que se garantizaran los derechos humanos y laborales básicos de sus empleados. No llevó a cabo los pasos adecuados para asegurar la seguridad y salud ocupacional en sus operaciones, en parte porque no monitoreó el cumplimiento de sus propias políticas y checklists de RSC y no siguió ni se aseguró de la idoneidad de sus políticas en relación con los riesgos relevantes. Además, el PCN encontró que simplemente el seguimiento de las prácticas de otras compañías más grandes del sector no cumple con los requerimientos de la debida diligencia en base a riesgos.
La DDDH en la Literatura Académica
No obstante su potencial para incrementar el respeto de las compañías a los derechos humanos, la DDDH muy lentamente ha sido considerado en la literatura académica. (Ver Recursos Didácticos) Algunos autores critican el concepto de debida diligencia introducido por el Marco de las UN y elaborado con los PRNU por una lógica interna deficiente que confunde dos significados de la debida diligencia: un estándar de conducta (para cumplir con una obligación), y un proceso (para administrar el riesgo de los negocios).[79] Otros argumentan que los PRNU mezclan el riesgo a la sociedad y el riesgo a la compañía de formas que pueden ser difícil de alinear por los administradores. [80] Dicha conexión puede ser precisamente la razón por la cual el concepto apeló a los intereses empresariales de una forma que se disminuyó el cabildeo contra el Marco de las UN[81] como una forma de contribuir para desechar el Borrador de las Normas de las NU.[82] De hecho, algunos académicos han recibido el vínculo terminológico entre la DDDH y las prácticas empresariales conocidas implementadas como una administración del riesgo financiero como una forma ingeniosa de generar apoyo entre las organizaciones empresariales.[83] Desde la perspectiva de la ética empresarial filosóficamente informada, se ha reclamado que existe una tensión entre el enfoque filosófico del cumplimiento de los derechos humanos como un “deber moral perfecto” y la flexibilidad inherente en el proceso de DDDH prescrito por los PRNU.[84] Sin embargo, mientras que se reconocen dilemas para la aplicación práctica corporativa, [85] la literatura generalmente recibe de buena forma el enfoque de la DDDH como una técnica para que las empresas identifiquen y limiten los impactos adversos a los derechos humanos. Los análisis legales reconocen la DDDH como una herramienta útil para que las compañías evalúen y se responsabilicen de los impactos dañinos potenciales en tiempo para prevenirlos o mitigarlos[86] no obstante la tensión entre el enfoque público y privado de la debida diligencia como una obligación y como una herramienta de administración de riesgos, respectivamente.[87] Normalmente preocupados por el lado privado de la conducta empresarial, los académicos de la ética empresarial también han encontrado que la regulación gubernamental juega un papel importante para que las compañías apliquen la DDDH.[88] Los análisis informados en materias legales de las iniciativas de debida diligencia pública o privada indican el surgimiento de una cultura de DDDH en el suministro responsable de minerales “libres de conflicto”, que actúa como un precursor del endurecimiento del débil o del elemento de “expectativas sociales” del Pilar Dos de los PRNU.[89]
Estrategias Docentes
La DDDH es un tema suficientemente robusto y amplio que puede enseñarse en diversas sesiones de un curso de negocios y derechos humanos, o incluso constituir un curso entero.
Los instructores que enseñan DDDH pueden cubrir:
- Los fundamentos normativos (los PRNU, y otros instrumentos de gobernanza para empresas multinacionales que aplican el enfoque de debida diligencia en base a riesgos, particularmente los Lineamientos de la OCDE para Compañías Multinacionales y los lineamientos relacionados).
- Los objetivos de la DDDH y como se diferencia de la debida diligencia convencional legal o financiera.
- Prevención
- Mitigación
- Participación de partes interesadas
- Actividades llevadas a cabo para identificar, prevenir y/o mitigar los impactos adversos a los derechos humanos, incluyendo la participación significativa con las partes interesadas afectadas o que potencialmente pudieran verse afectadas (víctimas)
- Actividades llevadas a cabo para comunicar y responsabilizar por el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos, hallazgos y pasos tomados para integrar y actuar sobre dichos hallazgos
- Actividades realizadas para responsabilizar y, cuando sea aplicable, mitigar y remediar los impactos.
- La distinción entre la causa, contribución y la vinculación directa con impactos adversos; y entre las respuestas esperadas
- Tipos de relaciones de negocios que califican como vinculación directa
- Capacidad de influenciar (leverage)
- Integración y actuación sobre hallazgos
- Información sobre el proceso de debida diligencia (incluyendo sin limitación, el reporteo)
- Remediación
Los instructores podrán desear incluir:
- Las consecuencias económicas para las empresas como resultado de un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos inadecuado, incluyendo el uso de reportes de los medios, información sobre el desarrollo de precios de las acciones, testimonios/presentaciones por representantes de las compañías.
- Aspectos teóricos que cuestionan el enfoque de la debida diligencia en materia de derechos humanos de los PRNU a fin de estimular un debate.
- Casos que ofrecen retos y que involucran situaciones en las cuales una compañía podría causar impactos adversos a la sociedad.
- Casos que ofrecen retos y que involucran situaciones en las cuales una compañía podría contribuir a los impactos adversos a la sociedad.
- Casis que ofrecen retos y que involucran situaciones en las cuales una compañía podría estar directamente vinculada a impactos adversos a la sociedad mediante su vinculación directa con sus operaciones, productos o servicios por sus relaciones de negocios.
- Dichos casos pueden darse en base a las declaraciones de PCN, ONG o reportes de medios, o casos de estudios desarrollados para ese propósito. Usualmente, los casos de estudio que se han desarrollado para otros propósitos pero que involucran un dilema de derechos humanos o una situación en la que una compañía causa o contribuye a impactos adversos a los derechos humanos pueden también ofrecer materiales interesantes para los estudiantes para aplicar sus percepciones sobre la debida diligencia e identificar la idoneidad de las medidas tomadas y desarrollar recomendaciones para medidas adicionales que debieron haberse tomado. Pueden incluso usarse presentaciones de gerentes de compañías involucrados, o testimonios de partes interesadas afectadas o de organizaciones (ONG) que representen a estas partes interesadas.
Enseñar DDDH necesita considerar el hecho de que los estudiantes usualmente abordarán el tema de forma diferente dependiendo su disciplina académica, y que una vez que se gradúen y se vuelvan profesionistas necesitarán ser capaces de discutir y comunicar los temas relacionados con la debida diligencia en base a riesgo en diversas disciplinas. Por ejemplo, los estudiantes de derecho y abogados podrán inicialmente prestar atención a los elementos de vinculación legal de la debida diligencia y descartar los aspectos no vinculantes como irrelevantes, mientras que los estudios de ética empresarial pudieran preferir discutir los aspectos morales de lo que puede o debe hacer una compañía, y los estudiantes de administración se enfocarán en los aspectos organizacionales dentro de una compañía o de su cadena de suministro y esperarán que la clase aborde teorías académicas en lugar de estándares normativos específicos. Los estudiantes de contabilidad pueden estar preocupados por temas materiales, mientras que los preocupados con el análisis financiero pueden estar interesados por el impacto en las acciones que resulta de los riesgos a la reputación derivados de un proceso de debida diligencia inadecuado aplicado por la compañía o una institución financiera. Desde la perspectiva práctica que los graduados encuentran en la práctica corporativa, la DDDH puede involucrar aspectos de todo lo anteriormente señalado, y por lo tanto presume un entendimiento amplio que permite a los estudiantes y a los administradores beneficiarse de su propia especialización mientras que se aprecian las percepciones (y, en algunos casos, las limitaciones) que resultan de otras perspectivas. Además, la DDDH no solo resulta relevante para las compañías, sino también para los estados, particularmente en relación con los esfuerzos que pueden realizar como su Deber Estatal de Proteger para promover la DDDH en la práctica de las empresas.
Enseñar DDDH ofrece al instructor oportunidades interesantes y desafiantes para atraer a los estudiantes al análisis y a la discusión que les ayude a identificar los impactos de los derechos humanos en la sociedad, apreciar la perspectiva operacional de los gerentes corporativos e identificar medidas con un enfoque proactivo para identificar, prevenir y/o mitigar violaciones a los derechos humanos por las empresas y responsabilidades por las acciones. Para los estudiantes de derecho y los instructores en escuelas de derecho, el enfoque proactivo (o “ex ante”) para prevenir el daño puede ser bien recibido como un cambio al enfoque reactivo (o “ex post”) enfocado en sanciones que caracteriza mucha de la teoría y práctica legal. Para los estudiantes de negocios, el enfoque operacional de identificar acciones gerenciales u otras acciones corporativas que pueden causar violaciones a los derechos humanos puede ser una oportunidad interesante para reflejar en el impacto social de las prácticas corporativas. Asimismo, puede ser un reto interesante que los estudiantes relacionen estos aspectos normativos de los derechos humanos como opuestos a los debates y la aplicación de los artículos académicos y teorías que son típicos para la educación de administración.
Los instructores querrán contrastar el argumento de la confusión potencial entre la debida diligencia basada en riesgos y la administración de riesgos sociales con las explicaciones provistas por Ruggie y Sherman (ver Recursos Didácticos) en relación con la DDDH. Así también, los instructores también pueden tomar el ejemplo del argumento de que dos tipos de riesgo pueden causar confusión en una compañía, a fin de recordar a los estudiantes las diferencias absolutas entre, el enfoque de la debida diligencia basada en riesgos por un lado (para identificar y evitar riesgos a la sociedad) y por el otro, la debida diligencia convencional (para identificar riesgos para la compañía). Al enseñar debida diligencia en relación con temas sociales, los instructores podrán querer aplicar el término debida diligencia en base a riesgos para evitar una confusión con el entendimiento de administración de riesgos sociales explicado en el artículo/nota didáctico. El punto de evitar la confusión terminológica puede servir para estimular reflexiones de los estudiantes sobre la importancia de la comunicación precisa cuando discuten prácticas corporativas y sus impactos en la sociedad con sus colegas, y cuando ellos explican los objetivos y prácticas de la debida diligencia basada en riesgos a los proveedores o gerentes internos. Finalmente el uso dual del término debida diligencia puede discutirse a la luz de la construcción discursiva de la DDDH, conforme fue introducida por el Marco de las NU.
Uno de los retos de enseñar debida diligencia en base a riesgos es que el término fue introducido mediante el texto de una política o bajo el carácter de una legislación blanda (el Marco de las UN, los PRNU) y el mayor instrumento legal de aplicación transnacional o global también es una ley no vinculante (i.e., los Lineamientos de la OCDE) o tiene un carácter de guía (i.e. ISO 26000). Para los estudiantes de derecho y administración que usualmente son entrenados para considerar que una ley es de valor únicamente si es legalmente exigible, la significancia de las leyes blandas para las conductas corporativas típicamente requiere una explicación cuidadosa que enfatice la importancia que tienen para los negocios los estándares legales internacionales no vinculantes y los instrumentos de gobernanza corporativa transnacional. Estos pueden tener el carácter de leyes vinculantes si de forma explícita son parte de obligaciones contractuales legalmente vinculantes u otras similares, pero en la práctica, las expectativas sociales juegan un papel mayor para la importancia de las compañías y su debida diligencia que las leyes no vinculantes internacionales o los instrumentos de gobernanza de negocios transnacionales. Esto puede explicarse con referencia a lo que el Marco de las UN se refiere como “las cortes de la opinión pública” (“que comprenden empleados, comunidades, consumidores, sociedad civil, e inversionistas”) y la “licencia social para operar.”[90] Además, como lo hace notar la OCDE en una guía para inversionistas institucionales en relación con la conducta corporativa responsable y la debida diligencia, “no obstante que el cumplimiento de los Lineamientos por las compañías es voluntario y no es legalmente exigible, esto no reduce las expectativas de que los Lineamientos deben cumplirse.”
Las reglas de la ONU requirieron que tanto el Marco de las UN como los PRNU fueran a lo mucho de 30 páginas, lo que causó que los documentos establecieran puntos principales sin que se entrara a mucho detalle. Como resultado, para la enseñanza en escuelas de derecho y de negocios, puede ser útil referirse a otros textos que proveen detalle y guía normativa adicional. Los Lineamientos de la OCDE para Empresas Multinacionales y los diversos lineamientos de la OCDE sobre debida diligencia basada en riesgos son de particular importancia pues intentan estar alineados con los PRNU y no están constreñidos por un límite a sus páginas.
Al enseñar DDDH, los instructores pueden solicitar a los estudiantes que lean todo el texto de los comentarios relacionados con los PRNU que tratan sobre la DDDH.
Los objetivos de aprendizaje de los estudiantes pueden incluir:
- Explicar que implica un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos.
- Entender la forma en que la debida diligencia en materia de derechos humanos se diferencia de otros enfoques de debida diligencia.
- Explicar y aplicar términos clave en relación con la debida diligencia en materia de derechos humanos, tales como mitigación, remediación, causa o contribución, vinculación directa, relaciones de negocios y capacidad de influenciar (leverage).
- Evaluar de forma crítica las fortalezas y debilidades de la debida diligencia en materia de derechos humanos.
- Describir los pasos del proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos para un proyecto en particular con una cadena de suministro definida en una forma que pueda ser aplicado por otros sin conocimiento previo de lo que implica un proceso de debida diligencia en base a riesgos.
- Evaluar la idoneidad de la debida diligencia en materia de derechos humanos en casos específicos, y desarrollar recomendaciones para atender las debilidades identificadas.
Preguntas Clave
Generál
- ¿Cómo definen los Principios Rectores de las NU la debida diligencia en materia de derechos humanos?
- ¿Cómo se diferencia la debida diligencia en materia de derechos humanos de otros enfoques de debida diligencia?
- ¿Cuáles son los principales intereses a proteger por la debida diligencia en materia de derechos humanos? Si estos intereses pueden ser ordenados por orden de importancia, ¿cómo los ordenaría el estudiante y por qué?
- ¿Cuáles son los principales pasos en un proceso de debida diligencia?
Para estudiantes de derecho
- ¿Cómo se diferencia la debida diligencia en base a riesgos de los procesos de debida diligencia típicamente realizados por abogados corporativos en una fusión o adquisición?
- ¿Cómo puede explicarse el enfoque proactivo de identificar y prevenir daños desde la perspectiva de la teoría regulatoria?
- ¿Quiénes son los principales actores en un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos? ¿por qué?
- ¿Cuáles son las principales fuentes de normas para la debida diligencia en materia de derechos humanos? ¿Cómo se comparan con las fuentes convencionales de derecho? ¿Cómo argumentarías la importancia de estas fuentes ante un abogado corporativo sin conocimiento previo del régimen BHR y sus fuentes de normas?
- ¿Cómo explicarías un procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos a un colega con un antecedente gerencial sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con antecedentes de ciencia política pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
Para estudiantes de negocios
- ¿Cómo puede explicarse desde un punto de vista teórico el enfoque proactivo de la identificación y prevención de daños?
- ¿Quiénes son los principales actores en un proceso de debida diligencia en base a riesgos? ¿por qué?
- ¿Cómo puede la teoría de partes interesadas aplicarse a la debida diligencia en base a riesgos? ¿cuál puede ser el valor de incluir un enfoque de partes interesadas en un proceso de debida diligencia en base a riesgos? ¿Qué teorías o enfoques de partes interesadas puede ser de particular valor para diseñar y llevar a cabo un proceso de debida diligencia en base a riesgos?
- ¿Cuáles son las principales fuentes de normas para la debida diligencia en materia de derechos humanos?
- ¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con antecedentes gerenciales pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
- ¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con conocimiento legal pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
- ¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con estudios de ciencia política pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
- Evaluar la presunción del PR 22 y su comentario de que incluso con las mejores políticas y prácticas, una compañía puede causar y contribuir a los efectos adversos en derechos humanos que no ha previsto o no ha podido evitar. ¿Es está presunción aceptable como un reconocimiento pragmático de un hecho de la vida o se opone al ideal de los PRNU que dispone que las compañías no deben hacer daño? ¿Cómo se puede equilibrar dicho pragmatismo e idealismo?
- ¿Cómo puede verse un plan de administración de debida diligencia para una compañía en particular en relación con sus propios procesos (considerando su sector) y su cadena de suministro? Considerar ver propuestas de planes de administración de riesgos establecidos en la guía de la OCDE.
- ¿Estás de acuerdo con Fasterling y Demuijnk[91] que critican el reconocimiento por la DDDH de la habilidad de los negocios de causar daños no obstante que la DDDH es inconsistente con un ideal filosófico de los derechos humanos como obligaciones morales perfectas? ¿Esta perspectiva es útil para explicar la relevancia de la DDDH a los administradores de empresas? ¿Haría alguna diferencia si el administrador tiene conocimiento limitado de derechos humanos o si tiene un entendimiento extenso de los estándares de derechos humanos contenidos en la Carta Internacional de Derechos y los estándares laborales de la OIL? ¿Qué argumentos piensas que serían los más útiles para convencer a los administradores de empresas de utilizar la DDDH?
Para estudiantes de políticas
- ¿Cómo se pueden percibir y explicar los beneficios de la DDDH desde la perspectiva de gobernantes, empresas y la sociedad civil?
- ¿Cuál es la relación entre el deber del estado de proteger y la responsabilidad corporativa de respetar, en relación con la DDDH?
- ¿Cuáles son los principales actores en un proceso de debida diligencia en base a riesgos? ¿por qué?
- ¿Cuáles son las principales fuentes de normas para la debida diligencia en materia de derechos humanos?
- ¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con estudios de ciencia política pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
- ¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con conocimiento legal pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
- ¿Cómo explicarías el proceso de debida diligencia en base a riesgos a un colega con antecedentes gerenciales pero sin conocimiento previo de la debida diligencia en base a riesgos?
- ¿Cómo explicarías por qué la OCDE, y una organización gubernamental distinta a las UN, han adaptado el enfoque de debida diligencia de los PRNU y han decidido expandir su aplicación más allá de los derechos humanos a la mayoría de los temas que cubren los Lineamientos para Empresas Multinacionales de la OCDE?
- ¿Qué teorías de gobernanza pueden explicar por qué los reguladores pueden fomentar la debida diligencia en base a riesgos con compañías?
Recursos Docentes
Notes
[*]Esta Nota Docente puede ser citada como:
Karin Buhmann,, “Nota Docente: Debida Diligencia en Materia de Derechos Humanos” en Manual Docente de Negocios y Derechos Humanos (Foro Docente de Negocios y Derechos Humanos), 2018), https://teachbhr.org/resources/teaching-bhr-handbook/teaching-notes/human-rights-due-diligence/espanol/.
Reconocimientos: El autor quiere agradecer a Anthony Ewing y al Profesor John Ruggie por sus comentarios detallados a esta Nota Docente.
[1] “Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights,” Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises,” UN doc. A/HRC/8/5 (7 April 2008), available at http://www.business-humanrights.org/SpecialRepPortal/Home/Protect-Respect-Remedy-Framework (“UN Framework”).
[2] “Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework,” Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises,” UN doc. A/HRC/17/31 (21 March 2011), available at http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf (“UN Guiding Principles”).
[3] Organisation of Economic Cooperation and Development, OECD Guidelines for Multinational Enterprises, rev. May 2011, (Paris: Organisation of Economic Cooperation and Development, 25 May 2011) (“OECD Guidelines”).
[4] See also UN Human Rights Council, ‘Clarifying the concepts of “Sphere of Influence” and “Complicity”’, A/HRC/8/16 (15 May 2008) (authored as a companion report to the UN Framework report); and Fasterling, note [34] infra.
[5] UN Office of the High Commissioner for Human Rights, The Corporate Responsibility to Respect Human Rights: An Interpretive Guide, UN Doc. HR/PUB/12/02 (2012) (available at http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR.PUB.12.2_En.pdf), 36 (“Interpretive Guide”).
[6] For example, statement of the Netherlands NCP in the specific instance lodged by Friends of the Earth Europe and Milieudefensie against. Rabobank; statement of the Brazilian NCP in specific instance lodged by local resident’s association of Paracatu against Kinross gold.
[7] Larry Catá Backer, “Rights and Accountability in Development (Raid) v. Das Air and Global Witness v. Afrimex – Small Steps towards an Autonomous Transnational Legal System for the Regulation of Multinational Corporations,” 10(1)Melbourne Journal of International Law, 258-307 (2009); Karin Buhmann,, “Human Rights Due Diligence: On guidance from National Contact Point practice under OECD’s Guidelines on Multinational Enterprises and challenges in eliciting such guidance,” in , 27 International Review of Compliance and Business Ethics / Revue Internationale de Compliance et de l’Ethique des Affaires, 17-19 (2015).
[8] UN Framework, see especially paras. 51, 56-64 and 65-72. The reasoning is elaborated in one of the extensive addenda reports. Human Rights Council (2008) Clarifying the concepts of “Sphere of Influence” and “Complicity”, UN Doc. A/HRC/8/16, 15 May 2008.
[9] For example, OHCHR,“Report of the United Nations High Commissioner on Human Rights on the responsibilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights,” UN Doc. E/CN.4/2005/91 (15 February 2005); International Commission of Jurists, “Corporate Accountability, International human rights law and the United Nations” (Geneva, 9 June 2005).
[10] UN Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, “Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with regard to Human Rights,” UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003); see also UN Commission on Human Rights, “Decision 2004/116,” UN Doc. E/CN.4/2004/L.73/Rev.1 (16 April 2004) (dismissing Draft Norms).
[11] UN Framework, para. 67.
[12] Karin Buhmann, “Business and Human Rights: Analysing Discursive Articulation of Stakeholder Interests to Explain the Consensus-based Construction of the ‘Protect, Respect, Remedy UN Framework’,” International Law Research, 88-101 (Vol. 1, Issue 1: 2012); Karin Buhmann, “Navigating from “trainwreck” to being “welcomed”: Negotiation strategies and argumentative patterns in the development of the UN Framework” in Surya Deva and David Bilchitz (eds.) Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect? (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), 29-57.
[13] See Karin Buhmann, Changing sustainability norms through communicative processes: the emergence of the Business & Human Rights regime as transnational law (Edward Elgar, 2017).
[14] Interpretive Guide, 6.
[15] See also, Interpretive Guide, 19.
[16] Interpretive Guide, 7.
[17] OECD, “Responsible business conduct for institutional investors: Key considerations for due diligence under the OECD Guidelines for Multinational Enterprises” (2017) (“OECD Due Diligence Considerations”).
[18] Ibid, 8.
[19] ISO, ISO 26000 – Social Responsibility, http://www.iso.org/iso/iso_catalogue/management_standards/social_responsibility.htm (last accessed 5 December 2017) (2010).
[20] France has adopted a law requiring certain companies to undertake risk-based due diligene (Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (‘Loi Vigilance’), https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl14-376.htm). At the time of writing, a proposal for a law on child labour due diligence is in an advanced stage of being considered in for final adoptions in the Netherlands.
[21] UN Human Rights Council “ Clarifying the concepts of “Sphere of Influence” and “Complicity”,” UN Doc. A/HRC/8/16 (15 May 2008).
[22] Interpretive Guide.
[23] Guidance texts related to the OECD Guidelines are of particular interest in this regard, because they effectively elaborate on HRDD without the strict page limits that applied to the UNGPs and the UN Framework.
[24] UN Guiding Principles, Principle 4, Commentary.
[25] UN Guiding Principles, Principle 3(c).
[26] UN Guiding Principles, Principle 4. That message has been taken up by current French and Dutch initiatives for mandatory due diligence, and by guidance for several sectors developed by the OECD as well as the EU that apply the UNGP’s HRDD approach to social issues in general. E.g., OECD, “OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas,” 3rd rev. ed, (2016), available at http://mneguidelines.oecd.org/mining.htm; Institute for Business and Human Rights & Shift, Oil and Gas Sector Guide on Implementing the UN Guiding Principles on Business and Human Rights (2012), available at https://www.ihrb.org/pdf/eu-sector-guidance/EC-Guides/O&G/EC-Guide_O&G.pdf.
[27] UN Guiding Principles, General Principles (preambular paragraph).
[28] Interpretive Guide, 34.
[29] UN Guiding Principles, Principle 15: “In order to meet their responsibility to respect human rights, business enterprises should have in place policies and processes appropriate to their size and circumstances, including: (a) A policy commitment to meet their responsibility to respect human rights; (b) A human rights due-diligence process to identify, prevent, mitigate and account for how they address their impacts on human rights; (c) Processes to enable the remediation of any adverse human rights impacts they cause or to which they contribute.”
[30] See also, Interpretive Guide, 23.
[31] See also, Interpretive Guide, 32.
[32] In theory, however, a side-effect of a HRDD process may also be information that can serve to help the company identify potential positive impacts to which it may contribute. That point has not been developed much in the BHR literature yet, but for a discussion and proposed model, see Buhmann, K., with Jonas Jonsson and Mette Fisker (2016) From ‘do no harm’ to doing more good: Extending the UN Framework to connect Political CSR with Business Responsibilities for Human Rights. Centre for Business and Development Studies Working Paper series, Copenhagen Business School.
[33]UN Framework, para. 25.
[34] See John G Ruggie, “Making Globalization work for all: Achieving the SDGs through business respect for Human Rights,) available at http://www.shiftproject.org/resources/viewpoints/globalization-sustainable-development-goals-business-respect-human-rights/ (2016).
[35] Interpretive Guide, 33.
[36] OECD, “OECD due diligence guidance for responsible supply chains of minerals from conflict-affected and high-risk areas,” 2d ed. (2013).
[37] OECD and the Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO) “OECD-FAO guidance for responsible agricultural supply chains” (2016).
[38] UN Guiding Principles, Guiding Principle 17: “In order to identify, prevent, mitigate and account for how they address their adverse human rights impacts, business enterprises should carry out human rights due diligence. The process should include assessing actual and potential human rights impacts, integrating and acting upon the findings, tracking responses, and communicating how impacts are addressed. Human rights due diligence: (a) Should cover adverse human rights impacts that the business enterprise may cause or contribute to through its own activities, or which may be directly linked to its operations, products or services by its business relationships; (b) Will vary in complexity with the size of the business enterprise, the risk of severe human rights impacts, and the nature and context of its operations; (c) Should be ongoing, recognizing that the human rights risks may change over time as the business enterprise’s operations and operating context evolve.
[39] UN Guiding Principles, Guiding Principle 17, Commentary.
[40] UN Guiding Principles, Guiding Principle 17(b).
[41] See also OECD Guidelines, Chapter II, Commentary, para. 15.
[42] OECD Due Diligence Considerations. 18.
[43] OECD Due Diligence Considerations, 16.
[44] OECD and the FAO, “OECD-FAO guidance for responsible agricultural supply chains” (2016), 35.
[45] UN Guiding Principles, Guiding Principle 18: ”To gauge human rights risks, business enterprises should identify and assess any actual or potential adverse human rights impacts with which they may be involved either through their own activities or as a result of their business relationships. This process should: (a) Draw on internal and/or independent external human rights expertise; (b) Involve meaningful consultation with potentially affected groups and other relevant stakeholders, as appropriate to the size of the business enterprise and the nature and context of the operation.”
[46] See ILO Convention 169.
[47] OECD Guidelines, Chapter 11, para. 14.
[48] OECD Guidelines, Chapter 11, Commentary, para. 25.
[49] OECD, “OECD Due Diligence guidance for meaningful stakeholder engagement in the extractive sector” (2017), 18 (“OECD Due Diligence Guidance”).
[50] Ibid.
[51] OECD Due Diligence Guidance, 20-22.
[52] OECD Due Diligence Guidance, 24-26.
[53] See details in OECD Due Diligence Guidance, 29-112.
[54] OECD Due Diligence Considerations, 19.
[55] UN Guiding Principles, Guiding Principle 19: “In order to prevent and mitigate adverse human rights impacts, business enterprises should integrate the findings from their impact assessments across relevant internal functions and processes, and take appropriate action. (a) Effective integration requires that: (i) Responsibility for addressing such impacts is assigned to the appropriate level and function within the business enterprise; (ii) Internal decision-making, budget allocations and oversight processes enable effective responses to such impacts. (b) Appropriate action will vary according to: (i) Whether the business enterprise causes or contributes to an adverse impact, or whether it is involved solely because the impact is directly linked to its operations, products or services by a business relationship; (ii) The extent of its leverage in addressing the adverse impact.”
[56] Letter from Professor John Ruggie to Prof. Dr. Roel Nieuwenkamp, 6 March 2017, concerning the concept of due diligence in regard to business relations and the meaning of ‘directly linked’.
[57]Ibid.
[58] UN Guiding Principles, Guiding Principle 13: “The responsibility to respect human rights requires that business enterprises: (a) Avoid causing or contributing to adverse human rights impacts through their own activities, and address such impacts when they occur; (b) Seek to prevent or mitigate adverse human rights impacts that are directly linked to their operations, products or services by their business relationships, even if they have not contributed to those impacts.
[59] Interpretive Guide, 32.
[60] UN Guiding Principles, Guiding Principle 16, Commentary.
[61] Letter from Professor John Ruggie to Prof. Dr. Roel Nieuwenkamp, 6 March 2017, concerning the concept of due diligence in regard to business relations and the meaning of ‘directly linked’.
[62] See OECD’s Guidelines, Chapter II, Commentary on General Principles, para. 19.
[63] OECD Due Diligence Considerations, 13; see also OECD, “Scope and application of ‘Business Relationships’ in the financial sector under OECD’s Guidelines for Multinational Enterprises,” (2014); Global Forum on Responsible Business Conduct, available at https://mneguidelines.oecd.org/globalforumonresponsiblebusinessconduct/GFRBC-2014-financial-sector-document-2.pdf.
[64] OECD Due Diligence Considerations, 13.
[65] Ibid.
[66] OECD Due Diligence Considerations, 14.
[67] OECD Due Diligence Considerations, 17.
[68] UN Guiding Principles, Guiding Principle 20: ”In order to verify whether adverse human rights impacts are being addressed, business enterprises should track the effectiveness of their response. Tracking should: (a) Be based on appropriate qualitative and quantitative indicators; (b) Draw on feedback from both internal and external sources, including affected stakeholders.”
[69] UN Guiding Principles, Guiding Principle 21: ”In order to account for how they address their human rights impacts, business enterprises should be prepared to communicate this externally, particularly when concerns are raised by or on behalf of affected stakeholders. Business enterprises whose operations or operating contexts pose risks of severe human rights impacts should report formally on how they address them. In all instances, communications should: (a) Be of a form and frequency that reflect an enterprise’s human rights impacts and that are accessible to its intended audiences; (b) Provide information that is sufficient to evaluate the adequacy of an enterprise’s response to the particular human rights impact involved; (c) In turn not pose risks to affected stakeholders, personnel or to legitimate requirements of commercial confidentiality.”
[70] UN Guiding Principles, Guiding Principle 22: ”Where business enterprises identify that they have caused or contributed to adverse impacts, they should provide for or cooperate in their remediation through legitimate processes.”
[71] OECD Due Diligence Considerations, 20.
[72] See also John Gerard Ruggie and John F. Shermann III, “The concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights: Reply to Professors Bonnitch and McCorquedale,” European Journal of International Law (forthcoming).
[73] OECD Due Diligence Considerations, 20 (emphasis added).
[74] Karin Buhmann, “Business and Human Rights: Understanding the UN Guiding Principles from the perspective of Transnational Business Governance Interactions,” 6:1 Transnational Legal Theory (2015), 399.
[75] See also, Backer, supra n. 7; John Ruggie and Tamaryn Nelson “Human Rights and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Normative innovations and implementation challenges,” Harvard Kennedy School/Corporate Social Responsibility Initiative Working Paper No. 66 (May 2015).
[76] UK National Contact Point for the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, “Statement: DAS Air” (2008), available at http://oecdwatch.org.cases/Case_14.
[77] National Contact Point Sweden, “Final Statement: Jijnjevaerie Saami village – Statkraft SCA Vind AB (SSVAB),” (9 Feb. 2016) available at https://www.oecdwatch.org/cases/Case_280/1565/at_download/file.
[78] The Danish National Contact Point to the OECD, “Final Statement: Specific instance notified by Clean Clothes Campaign Denmark and Active Consumers regarding the activities of PWT Group” (17 Oct. 2016), available at https://www.oecdwatch.org/cases/Case_467/1587/at_download/file.
[79] Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale, “The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights,” European Journal of International Law (2017), available at http://www.ejil.org/article.php?article=2794&issue=137.
[80] Björn Fasterling and Geert Demuijnck, “Human Rights in the Void? Due Diligence in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights,” 116:4 Journal of Business Ethics 799 (2013).
[81] Karin Buhmann, Normative discourses and public-private regulatory strategies for construction of CSR normativity: Towards a method for above-national public-private regulation of business social responsibilities (Copenhagen: Multivers publishing, 2014).
[82] David Kinley, Justine Nolan and Natalie Zerial, “The politics of corporate social responsibility: Reflections on the United Nations Human Rights Norms for Corporations,” Company and Securities Law Journal (2007), 30.
[83] Mark Taylor, “The Ruggie Framework: Polycentric regulation and the implications for Corporate Social Responsibility,” 5:1 Nordic Journal of Applied Ethics (2011), 9; Karin Buhmann, “Business and Human Rights: Analysing Discursive Articulation of Stakeholder Interests to Explain the Consensus-based Construction of the “Protect, Respect, Remedy” UN Framework,” 1:1 International Law Research (2011), 88.
[84] Fasterling and Demuijnck, supra n. 80.
[85] T. Lambooy, A. Argyrou, and M. Varner, “An analysis and practical application of the Guiding Principles on providing remedies with special reference to case studies related to oil companies,” in S. Deva & D. Bilchitz (eds.), Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect? (2013), 329-377; Karin Buhmann, “Damned if you do, damned if you don’t? The Lundbeck case of Pentobarbital, the Guiding Principles on business and human rights, and competing human rights responsibilities,” Journal of Law, Medicine & Ethics (Summer 2012), 206.
[86] Doug Cassel, “Outlining the Case for a Common Law Duty of Care of Business to Exercise Human Rights Due Diligence,” 1:2 Business and Human Rights Journal (2016), 179; Olivier De Schutter et al., “Human Rights Due Diligence: The Role of States” (Brussels: The International Corporate Accountability Roundtable (ICAR), the European Coalition for Corporate Justice (ECCJ), and the Canadian Network on Corporate Accountability (CNCA), 2012); Robert McCorquedale, Lise Smith, Stuart Neely and Robin Brooks, “Human Rights due diligence in law and practice: Good practices and challenges for business enterprises,” Business and Human Rights Journal (2017).
[87] Mary Footer, “Human Rights Due Diligence and the Responsible Supply of Minerals from Conflict-affected Areas: Towards a Normative Framework?’ in Jernej Letnar Černič and Tara Van Ho (eds), Direct Human Rights Obligations of Corporations (The Hague: Wolf Legal Publishers, 2015), 179.
[88] Ralph Hamann et al., “Business and human rights in South Africa: An analysis of antecedents of human rights due diligence,” 87:2 Journal of Business Ethics (2009), 453.
[89] Olga Martin-Ortega, “Human Rights Due Diligence for Corporations: From voluntary standards to hard law at last?,” 32:1 Netherlands Quarterly of Human Rights 44 (2014); Footer, supra n. 87.
[90] UN Framework, para. 54.
[91] Fasterling and Demuijnck, supra n. 80
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